Основания и виды судейского усмотрения в частном праве

УДК 347.9

Страницы в журнале: 68-73

Л.А. Чеговадзе,
доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, профессор кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Национального исследовательского Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского Россия, Москва chegov@mail.ru

Д.П. Стригунова,
кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права Государственного университета управления, доцент кафедры международного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ Россия, Москва
dina_str@list.ru

Выявляются признаки и дается определение понятия «судейское усмотрение»; рассматриваются возможные основания применения судейского усмотрения и проведения классификации дискреции применительно к сфере частного права.

Ключевые слова: судейское усмотрение, дискреция, частное право, частноправовые отношения, суд, судья, норма, частноправовые отрасли, закон.

В настоящее время в судебной практике Российской Федерации расширяется использование судейского усмотрения в качестве исходной основы разрешения конкретных частноправовых споров. Причин для этого немало, и главная из них — невозможность законодателя максимально детализировать регламентацию общественных, прежде всего частноправовых, отношений. Этому также способствует специфика частноправовых отношений и свойственный им метод частноправового регулирования, который характеризуется инициативностью, диспозитивностью, равенством и взаимной имущественной ответственностью субъектов [13, c. 10]. В немалой степени возможность применения судейского усмотрения обусловлена увеличением числа норм с оценочными понятиями и расширением сферы их применения действующим Гражданским кодексом РФ.
Состояние российского гражданского законодательства таково, что при разрешении споров судьи нередко сталкиваются с правовыми проблемами, вызванными неясностью формулировок, содержащихся в законе, правовыми коллизиями, обусловленными в том числе противоречиями норм различных отраслей права, правовыми лакунами [2, c. 2], а также установлениями самого законодателя в виде формулировок «суд вправе», «суд может» и т. д. Все это дает возможность судьям, осуществляя толкование юридических понятий, оценивая доказательства, выбирая подлежащие применению нормы, толкуя и применяя эти нормы и разрешая иные вопросы, возникающие при рассмотрении спора, делать «собственные выводы и заключения» [19, c. 7], касающиеся прав и интересов лиц на основании судейского усмотрения, или дискреции (от лат. discretio — «различение, благоусмотрение, воля победителя») [17].

В части 4 ст. 5 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» [11] закреплено правило о самостоятельности судов и независимости судей. В силу самостоятельности судебной власти законодатель не может лишить суд необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий, которые, как отмечает А.Д. Татарова, «можно рассматривать как гарантию самостоятельности судебной власти» [20, с. 84—88]. При этом «предоставление судьям-правоприменителям дискреционных полномочий должно быть обоснованным, а их использование подчинено целям защиты прав, свобод и интересов человека и гражданина» [20, с. 84—88].
В частноправовой сфере наличие судейского усмотрения «уже давно признано большинством государств, независимо от того, к какой системе права принадлежит само государство» [8]. Судейское усмотрение свойственно как англо-американскому праву [24, р. 772], где оно чаще всего, но не исключительно, связано с понятием «прецедент», так и европейскому праву [23, р. 20]. Например, в соответствии со ст. 4 ГК Франции судья не может отказать в рассмотрении дела под предлогом пробела в законе, его неясности или недостаточности [4, с. 4—592]. А в соответствии со ст. 2 ГК Швейцарии при наличии пробелов в праве судья должен их заполнить как если бы он был законодателем [25]. Еще Р. Дворкин отмечал, что «судебное усмотрение является необходимым компонентом каждой правовой системы» [23, р. 27], а предоставление суду усмотрения характеризует высокий уровень развития гражданского общества и права.

Проблемы судейского усмотрения являлись предметом изучения многих отечественных и зарубежных исследователей, анализ которых проведен, в частности, в одной из работ П.В. Маркова [9, с. 1875]. Однако в науке не сформировалось единообразного определения судейского усмотрения [15, с. 7—11]. Нужно отметить, что в российской науке получили распространение термины «судейское усмотрение» и «судебное усмотрение» [22, c. 25—27]. Представляется, что указанные дефиниции являются синонимами [19, c. 242].
В толковом словаре С.И. Ожегова усмотрение понимается как решение, заключение, мнение [21]. Как отмечает О.А. Егорова, в юридическом смысле «судейское усмотрение — явление многозначное, а потому и представлено разными подходами к определению его существа» [19, c. 9]. В зарубежной доктрине нередко признается, что «дискреция связана с выбором, однако в дальнейшем мнения ученых расходятся» [24, р. 747]. В целом ученые определяют судейское усмотрение как выбор из нескольких законных альтернатив; свободу суда; усмотрительную власть; полномочие суда; правоприменительную деятельность; форму судейского права; способ осуществления властных полномочий; индивидуальное судебное регулирование и т. д. [5, c. 5—17; 13, c. 14; 16, c. 25—28]

В целях формулирования собственного определения судейского усмотрения применительно к сфере частного права необходимо выявить его признаки. Ряд таких признаков были обозначены в работах О.А. Папковой, П.В. Маркова и других ученых [10, с. 51—55; 18, c. 30], проанализировав которые можно прийти к выводу о том, что судейское усмотрение: 1) осуществляется правоприменительным органом (судом или арбитражем); 2) имеет определенные основания, выступающие юридическими предпосылками его применения (например, коллизии или пробелы в праве); 3) происходит из закона, других источников и принципов права. И хотя И.А. Покровский отмечал, что только из закона, «из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или из общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций» [14, c. 94], правовые принципы закреплены либо вытекают из закона, а потому вполне могут рассматриваться в качестве источника судейского усмотрения; 4) осуществляется в соответствии с убеждением судьи, не в последнюю очередь зависящим от его профессиональных и нравственных качеств; 5) представляет собой оценочную деятельность судьи, направленную на поиск законного, справедливого и целесообразного решения; 6) имеет определенные границы (пределы), выход за которые должен расцениваться как судебная ошибка; 7) осуществляется в процессуальной форме. С учетом этого под судейским усмотрением предлагается понимать квалифицированное оценочное суждение, осуществляемое с использованием закона, норм других источников и принципов права, устанавливающих пределы судейского усмотрения, выход за которые является судебной ошибкой.

Основаниями судейского усмотрения выступают юридические предпосылки, создающие необходимость проведения квалифицированного оценочного суждения. По мнению О.А. Папковой, необходимость судейского усмотрения при вынесении решения возникает в тех случаях, когда: а) права и обязанности остались частично не урегулированными сторонами и в процессе их осуществления возник спор; б) в объективном праве нет ни императивных, ни диспозитивных норм, определяющих объем субъективных прав и обязанностей участников правоотношения; в) норма права предоставляет суду право самому определить содержание и объем не урегулированных сторонами прав и обязанностей; г) правовая норма в альтернативной форме предоставляет суду право выбора одного из возможных решений правового вопроса [12, c. 7]. В более общем виде основания судейского усмотрения формулирует О.А. Егорова, относя к ним: неясные правила, изложенные в законодательстве; противоречия между нормами разной отраслевой принадлежности; неурегулированность отношений, ставших предметом судебного разбирательства; предписания закона; оценочные законодательные понятия и иные обстоятельства, объективно вызывающие судейское усмотрение [19, c. 14].

Полагаем, что в сфере частного права, в том числе международного частного права, основаниями судейского усмотрения могут выступать: 1) неясность правовых норм, сформулированных в законе и других источниках права; 2) лакуны в праве; 3) противоречие норм права, подлежащих применению к соответствующему частноправовому отношению; 4) прямое наделение суда (арбитража) возможностью принять соответствующее решение с помощью категорий «суд может», «суд вправе»; 5) возможность выбора судом одной из нескольких возможностей, предусмотренных законом (альтернативные и факультативные нормы); 6) придание значения принципам права, в том числе оценочным категориям, таким как «добросовестность», «разумность», «справедливость», и другим принципам права.

Указанные основания характерны для всех частноправовых отраслей. Что касается особенностей осуществления судейского усмотрения в конкретной частноправовой отрасли, то их можно показать на примере международного частного права (далее — МЧП), в частности при рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже, который применяет нормы, сочтя их подходящими. При этом в сфере МЧП судейское усмотрение связано с априори существующими здесь коллизиями, обусловленными наличием иностранного элемента в правоотношениях. В частности, суду (арбитражу) необходимо решить вопрос юридической квалификации понятий, признания подразумеваемого выбора сторонами правоотношения применимого права состоявшимся; обосновать наличие наиболее тесной связи правоотношения с тем или иным правопорядком; решить вопрос о применении оговорки о публичном порядке и норм непосредственного применения и ряд других вопросов.
Классификация видов (или форм) судейского усмотрения неоднократно проводилась в зарубежной и отечественной юридической литературе. Свои работы указанному вопросу посвятили К.И. Комиссаров, А. Барак, Д.Б. Абушенко, Г.А. Прокопович, А. Гамбарян, О.А. Егорова. Например, К.И. Комиссаров в качестве форм судейского усмотрения называет следующие: 1) конкретизацию прав и обязанностей; 2) применение факультативного права; 3) использование аналогии права и аналогии закона [6,c. 26—32]. Многие ученые выделяют три вида судейского усмотрения: 1) то, которое относится к фактическим обстоятельствам дела; 2) то, которое касается выбора правовой нормы; 3) то, которое относится к применению правовой нормы [7, с. 24—26]. Д.Б. Абушенко называет альтернативное, рамочное, смешанное, рамочное без верхней границы виды судебного усмотрения [1, c. 54]. Г.А. Прокопович выделяет свободное, оценочное и альтернативное судейское усмотрение [15, с. 7—11]. О.А. Егорова справедливо полагает, что судейское усмотрение может быть отраслевым и межотраслевым; основанным на аналогии права, общих началах законодательства, на нормах международного договора; являться промежуточным или по существу [19, c. 10—11]. Некоторые ученые считают возможным проводить классификацию дискреции в зависимости от отрасли права, где она применяется, выделяя материально-правовую и процессуальную дискрецию [3, c. 30]. В этой связи применительно к МЧП следует дополнительно вести речь также и о коллизионной дискреции.

Практически все перечисленные виды судейского усмотрения обнаруживаются в сфере частного права. Однако наибольший интерес с позиции частного права, в том числе МЧП, имеют следующие классификации судейского усмотрения:
1) в зависимости от отраслевой принадлежности судейское усмотрение можно разделить на межотраслевое и отраслевое. В рамках последнего можно выделить материально-правовое, коллизионное и процессуальное (арбитражное) судейское усмотрение;
2) в зависимости от объекта можно выделить судейское усмотрение, касающееся фактических обстоятельств дела; выбора между нормами права; применения самих норм права;
3) в зависимости от источника своего происхождения судейское усмотрение может быть основано на нормах международного права; внутренних источниках и принципах права; аналогии закона и аналогии права.

Список литературы

1. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Издательство НОРМА, 2002. С. 54.
2. Барак А. Судейское усмотрение / пер. с англ. М.: Издательство НОРМА, 1999. С. 8.
3. Гамбарян А. Судебный прецедент как источник права. Ереван, 2005. С. 30.
4. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4—592.
5. Ершов В.В. Судебное усмотрение? Индивидуальное судебное регулирование?// Российское правосудие. 2013. № 8. С. 5—17.
6. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26—32.
7. Лозовская С.В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотворчества // Российский судья. 2012. № 9. С. 24—26.
8. Макарихина О.А. К вопросу о судебном усмотрении в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. № 6.
С. 14—17.
9. Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения // Право и политика. 2011. № 11 (143). С. 1875—1881.
10. Некрасов С.Ю. Судейское усмотрение как обязанность судьи // Российский судья. 2016. № 11. С. 51—55.
11. О судебной системе Российской Федерации: федер. конст. закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 1997. № 1. Ст. 1.
12. Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе: дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. С. 7.
13. Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. С. 10, 14.
14. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права: Классика российской цивилистики. М., 1996. С. 94.
15. Прокопович Г.А. Дискреционное правоприменение (теоретический аспект) // Российский судья. 2016. № 2. С. 7—11.
16. Семикин Д.С., Купцова С.Ф. Формы судейского права // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 3. С. 25—28.
17. Словарь иностранных слов онлайн. URL: http://www.megaslov.ru/html/d/diskrecionn3y.html (дата обращения: 10.02.2018).
18. Стёпин А.Б. Судебное усмотрение в частном праве: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 30.
19. Судейское усмотрение: понятие, основания, пределы: мат-лы VI Межрегиональной науч.-практ. конф. / отв. ред. О.А. Егорова, Ю.Ф. Беспалов. М.: Проспект, 2015. С. 7, 9, 10—11, 14, 242.
20. Татарова А.Д. Правовые гарантии реализации принципа самостоятельности судебной власти // Современное право. 2015. № 7. С. 84—88.
21. Толковый словарь Ожегова онлайн. URL: http://slovarozhegova.ru/word.php?wordid=33366 (дата обращения: 10.02.2018).
22. Трофимова Г.А. Расширение границ принципа судейского усмотрения // Российский судья. 2014. № 1. С. 25—27.
23. Andenas M., Bekkedal T., Pantaleo L. The Reach of Free Movement. T.M.C.: Asser Press, 2017. Р. 20, 27.
24. Christie G.C. An essay on discretion // Duke Law Journal. 1986. № 5. Р. 747, 772.
25. Swiss Civil Code of 10 December 1907 (Status as of 1 September 2017). URL: https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19070042/index.html (дата обращения: 10.02.2018).