Историко-правовой анализ института неформальной юстиции

УДК 340.115.7
ББК 67.3

Страницы в журнале: 18-24

С.Д. Багдасарян,
доктор исторических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Сочинского государственного университета Россия, Сочи bsd73@mail.ru

Рассматривается развитие института неформальной юстиции в романо-германской и англосаксонской правовых семьях с позиций положений юридических доктрин и историко-правового дискурса. Исследуется вопрос о формировании принципов и критериев социализации правоохранительной сферы, развитии правовой культуры в современном обществе. Основой в изучении доктринальных положений юридического плюрализма выступают сравнительно-правовой и историко-правовой методы. Целью является выявление правовых подходов к развитию института неформальной юстиции.

Ключевые слова: неформальная юстиция, судебный плюрализм, правовая семья, дискурс, юридическая доктрина, право, государство, институт, правосудие.

В теории и практике права нашей страны осуществлялся этатистский подход к определению понятия права, но российская правовая реформа направила развитие гражданского общества на основе институализации, что определяет проблему толкования правоохранительной деятельности более широко, наряду с полномочиями государственных органов, субъектами которой выступают и общественные институты. Таким образом формируется особая схема сотрудничества функционирующих в стране государственных и общественных правоохранительных (правозащитных) инфраструктур в вопросе обеспечения правопорядка.
Действие двойной схемы государства и права в стране — обстоятельства работы и определения этатистской формы правоохранительных органов — оказывает значительное влияние на понимание обществом правовой культуры в целом и правосознание, где основной является позиция силы, которая определяет введение системы наказаний. Конституционная модель демократического правового социального федеративного государства не предполагает существование подобной парадигмы.

Стабильность пошагового развития системы права взаимосвязана не только с улучшением существующего законодательства, но и с тем, как выполняют свою деятельность в стране инфраструктуры правоохранительного порядка в самом широком понимании. Если общество начинает избегать участия в работе правоохранительных органов, это наносит вред всем уровням социально-государственной организации, приводит к состоянию энтропии права в целом, вызывает у населения правовое неприятие и социальную апатию.
Юристы из различных школ права стали в последнее время обращаться к осмыслению понятия негосударственной юстиции, что естественно из-за эволюции различных видов делегализованной юстиции. На современном этапе развития в рамках романо-германской правовой семьи в общественной правоохранительной сфере происходит признание и утверждение институтов «общественной юстиции». Французский юрист Н. Рулан рассуждал о концепции судебного плюрализма, определил наличие некоторых допустимых схем развития неформальной юстиции. В частности, если «различные социальные группы порождают свое собственное право, они располагают при этом инстанциями, способными его санкционировать; если данный процесс осуществляется параллельно с государственной судебной системой, речь идет о внегосударственном судебном плюрализме. Но государство, со своей стороны, в рамках своей судебной системы пользуется плюралистическими методами, которые вовсе не противоречат его стремлению сохранить монополию в правосудии: таким образом, в данном случае приходится говорить о государственном судебном плюрализме» [7, с. 277—278].

Исследование общественного судебного плюрализма присутствует в работах Дж. Гриффитса и Ж.Г. Белле [12, p. 145—201]. Рассматривая значение такого феномена, как структура отношений между сторонами, Дж. Гриффитс говорит о соответствии сторон различным социальным слоям населения и приводит в пример
теорию полуавтономных социальных полей С. Фолк Мура, подчеркивает особенно тот факт, что чем выше находится одна часть по отношению к другой в табели экономического положения, тем сильнее в ней стремление к использованию категории давления на другую часть, и наоборот [12, р. 145—201].
Ж.Г. Белле считает, что в большинстве случаев общественные судебные институты не принимаются государством в расчет, в них не видят реальных оппонентов, следовательно, их деятельность не мешает государству [7, с. 277—278].

Н. Рулан, подводя итог многим высказываниям, так определяет общественные судебные институты, которые не принимаются государством: «Государство противостоит им, либо игнорируя их в своей системе позитивного права, либо налагая на них санкции посредством того же позитивного права. К этой первой категории принадлежат: народное правосудие неорганизованных коллективов, возникающее, как правило, в период гражданской войны, внутреннее правосудие маргинальных групп и групп правонарушителей» [7, с. 277—278].
Наличие общественных правовых институтов, которые разрешаются государством, исследователи объясняют так: «Не в его интересах постоянно вмешиваться в деятельность этих инстанций, и предоставляет им возможность существовать в автономном режиме, оставляя за собой право вмешательства в случае необходимости» [7, с. 277—278]. К данной категории, как указывает Н. Рулан, относятся: «Правосудие первичных групп (нуклеарная семья, в дела которой государство вмешивается лишь в том случае, если она распадается; группы молодежи, не преступающие закон, которые повинуются своим лидерам в рамках собственных правил); дисциплинарная юстиция групп и ассоциаций (политических партий, профсоюзов, благотворительных обществ и т. д.), в полной мере использующая категорию договора (предпочтение моральных санкций, временный и окончательный остракизм, отсутствие способа насильственного осуществления постановлений, гласность процедуры, слабая степень нормативизации); юстиция бюрократических организаций (предприятий, церкви)» [7, с. 277—278].
Тем не менее в условиях общественного плюрализма права можно акцентировать внимание на общественных правовых институтах, которые государство поощряет. Например, речь идет о правосудии ряда социумов (коллективов, общин), скажем, городских этнических и культурных общностей. Официальная власть принимает подобное правосудие, тем более не идущее в разрез с официальным, в некоторых случаях, признавая его большую эффективность и способствование уменьшению нагрузки на государственные суды; государство также идет навстречу пожеланиям обществ коммерсантов, разумеется, при полной поддержке последних официальными властями.

В заключение Н. Рулан говорит, что «внегосударственные судебные инстанции весьма разнообразны и регулируют важные стороны социальной жизни, несмотря на то что в учебниках права им отводится очень скромное место» [7, с. 277—278].
В рамках государственного судебного плюрализма категория принуждения соответствует государственной юстиции, выражением которой является суд. При этом речь идет о так называемой легализованной юстиции [7, с. 277—278].
Последняя действует, например, в некоторых случаях при урегулировании конфликтов в отношениях супругов (развод по совместной просьбе супругов). Н. Рулан подчеркивает, что категория договора соответствует тем формам государственной юстиции, в которых договор, обдумывание, соглашение, посредничество, устный характер процедур предпочитаются суду: в этом случае можно говорить о «делегализованной» юстиции. Подобные ситуации происходят, например, при разрешении споров о расторжении брака (развод по совместной просьбе супругов), споров из взаимных долговых или денежных операций (дача в долг, возврат денег и т. д.), тем не менее такая юстиция часто соответствует факту существования отдельных социальных групп, чье положение в социальной иерархии весьма различно [7,
с. 277—278].

Правовые институты более низкого порядка чаще принимают категорию договора, так как малый объем дел показывает, что в них фигурировали представители наименее защищенных слоев населения. Другие юрисдикции, в частности по делам несовершеннолетних, также имеют приверженность к категории договора. Государственная юстиция, разумеется, малодоступна и достаточно дорога, в ней задействованы самые высокие правовые инстанции, доступна лишь тем социальным группам, которые находятся на верхних ступенях социальной лестницы. Таким образом мы наблюдаем разницу между делегализованной и легализованной правовыми системами, где вторая отдает предпочтение делам привилегированных граждан, которые по сути своей имеют взаимные гарантии. Н. Рулан при этом считает, что делегализованное право не следует определять как «право бедных», так как зачастую оно разрешает разногласия среди высших слоев, либо как-то касается имущего класса. Живым примером могут послужить услуги экспертов примирительных комитетов в частых разногласиях судебного порядка между профсоюзом предприятия и его собственником-предпринимателем. Коммерческим судам также присущ способ гибкого урегулирования конфликтов.
Н. Рулан полагает, что такая категория договора, где задействовано делегализованное право, полностью устраивает государство, вернее, подходит тем слоям населения, которые в свою очередь и оказывают поддержку власти, несмотря на то, рассматриваются ли основные дела, касающиеся вопросов высших звеньев экономики и власти, в правовых организациях первого либо второго рангов [7, с. 277—278].

В странах англосаксонского и романо-германского права допускается (иногда поощряется) функционирование вариационных правовых процедур, если они в свою очередь убирают часть нагрузки с официальной государственной системы. Тем не менее официальная власть контролирует отправление подобных правовых решений, оставляя право недовольной стороны апеллировать в государственные инстанции.
Судя по всему, необходимо принять справедливые выводы Н. Рулана: «Второстепенный характер рассматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетельствует о том, что на первом этапе, как правило, категории договора отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затратами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концепциями эволюционизма: формы “делегализованной” юстиции не являются “пережитками” или “временными признаками” “частной юстиции”, которая, как принято считать, царила в прошлом, в архаических обществах» [7, с. 280].
Далее французский исследователь делает принципиальное замечание: «Действительно, некоторые аналогии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно приходит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории принуждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этнологией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основании этого сходства вывод об идентичности самих систем означало бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделении на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства: делегализованная юстиция представляет собой одну из моделей соревнования между государством и обществом как совокупностью составляющих это общество социальных групп» [7, с. 281].

Традиционные социумы, которые находились на начальных уровнях развития общества, воспринимали существование процедур примирения (категории договора) как попытку «предохранить себя от социального разделения», «в современном же обществе эта категория является техническим средством управления этим разделением» [7].
Мы согласны с вышеописанной позицией и при помощи сравнительного анализа попытаемся аргументировать истинность подобного мнения. Процедуры примирения существуют не только в традиционных, но и в правовых государственных институтах современности в государствах англосаксонской и романо-германской правовых семей, «если учесть тот факт, что большинство дел разрешается государственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции. Нам, — небезосновательно указывает Н. Рулан, — трудно осознать это, так как видимость, создаваемая официальным правом, обманчива: учебники создают иллюзию, будто мы живем под властью категории принуждения. Если при этом государство стремится завуалировать значение категории договора, то это происходит не потому, что оно видит в ней непременно противника (в большинстве случаев оно использует ее в своих целях), а, скорее, потому, что институциональная значимость категории принуждения лучше соответствует тем “монархическим” представлениям о государстве, которые оно стремится внушить о себе тем, кто должен ему подчиняться» [7].
Alternative dispute resolution — так называется применение практики альтернативного разрешения споров в странах англосаксонского права. В западной литературе отмечается, что подобный феномен применим ко многим процессам по добровольному примирению, когда приглашается третья сторона для разрешения споров и избегания долгих судебных тяжб [14].

Необходимо сказать, что договорное разрешение споров исключает участие судов в диспуте сторон, тем не менее, по мнению многих британских правоведов, функционирующие в Великобритании профильные трудовые трибуналы (employment tribunals) являются на самом деле гибридной формой между договорным и судебным методами разрешения споров [10, р. 28].
Примером решения дуалистической системы, которая опирается на «общее право», может служить британское законодательство — Common Law Concept of Arbitration. В частности, С.А. Курочкин справедливо замечает, что характерным атрибутом законного моделирования работы арбитражного процесса в сфере договорной концепции становится определение основных полномочий официальных государственных судов по отношению к решениям этих инстанций, так и к самим арбитражам. Арбитражное решение «может быть пересмотрено судом по существу в полном объеме в апелляционном порядке, в том числе по вопросам применения норм права. По итогам рассмотрения государственный суд при наличии оснований вправе отменить решение арбитража полностью или в части, изменить его, возвратить дело в арбитраж на новое рассмотрение. В ходе апелляционного производства судья может потребовать от арбитров указания мотивов, на которых было основано вынесенное ими решение» [4, с. 312].

Опыт США в области неформальной юстиции особо интересен. Дело в том, что в США за последние 60 лет произошли значительные изменения практически во всех сферах жизни. Общество отреагировало на кризис правовой системы официальных правовых институций 60-х годов ХХ века восстановлением и повсеместным расширением договорных процедур примирительного характера, и, кроме того, поднятием последних на значительно более новый и профессиональный уровень. Д.Л. Давыденко подчеркивает, что американские юридические фирмы и компании провели пробацию разных возможностей разрешения споров, рассмотрели даже ранее неизвестные, и внедрили их в практику. Процедуры примирения «рассматривались как более эффективная альтернатива судебной системе (впрочем, едва ли кто-либо из западных юристов всерьез предполагал возможность полной замены судебной системы примирительными процедурами). Большую популярность приобрел арбитраж, однако и он обладал рядом недостатков, свойственных судебной системе, таких как дороговизна и длительность процедуры, отчуждение самих сторон от решения их проблемы, а также отрицательное воздействие на отношения сторон и ограниченный характер возможных условий разрешения спора, редко соответствующий интересам сторон» [2, с. 173].
Выходом из судебного кризиса стало значительное применение права категории договора, а также образование форм (mini-trials) — это «мини-суды», которые рассматривали рекомендательные судебные и арбитражные решения по сокращенному разбирательству, принимали независимые экспертные заключения и такие объединенные модели, как арбитраж-посредничество.
Коммерческий спор рассматривался «мини-судом» в присутствии двух представителей руководства компаний и третьего лица — нейтрального, причем вся процедура изначально была направлена на оптимальное примирение сторон. Первый «мини-суд» прошел в США в 1977 году, и с того времени подобная процедура стала пользоваться популярностью.

В первую декаду XXI века в США насчитывалось свыше 2,5 тыс. правовых решений, принятых на уровне штатов, так или иначе связанных с работой процедуры договора и посредничества [6, с. 88]. Обобщающим итогом стало принятие в 2001 году Унифицированного (единообразного) закона о посредничестве (Uniform Mediation Act), который подвел итог работе судебного посредничества.
Процедуры судебного посредничества (court-annexed mediation), обязательные для определенной категории дел и предваряющие судебные слушания, имеют широкое распространение [9, с. 75]. По оценкам специалистов, приводимых отечественными исследователями, обращения к медиатору происходят в 75—85% случаев конфликтных ситуаций. Причем соглашения, достигнутые в ходе медиации, выполняются в 90—95% случаев [3, с. 318].
В российской исследовательской литературе небезосновательно акцентируется внимание на сложностях внедрения новых процедур в практику США. Ускорению данного процесса, по мнению Д.Л. Давыденко, в 80-е годы ХХ века способствовало создание различных организаций для удешевления споров для крупнейших компаний. В результате их практики примирительные процедуры заняли соответствующее им центральное место в арсенале способов урегулирования споров [2, с. 173].
Во многих штатах те юристы, которые при консультировании клиента по поводу его спора игнорируют Alternative Dispute Resolution, могут быть привлечены к ответственности за профессиональную недобросовестность. Правила профессионального поведения адвоката включают обязанность знать о различных способах урегулирования споров и учитывать их при консультировании клиентов: в предвидении возможности судебного спора юрист должен рекомендовать клиенту ту форму Alternative Dispute Resolution, которая наиболее подходит для урегулирования спора или достижения нужной правовой цели.
В этой связи совершенно очевидным является повышенное внимание к альтернативному разрешению споров в системе юридического образования в США. Как указывает Е.И. Носырева, внедрение альтернативных процедур в образовательные программы шло параллельно (с небольшим отставанием) с развитием практики [5, с. 56].

Зарубежные исследователи отмечают получившее применение в национальных правовых системах, реализующих частноправовую концепцию (речь идет о романо-германской правовой семье), разрешение арбитражных споров арбитрами, которые наделяются правом действовать в качестве «дружеских посредников» (amiable compositeurs), которые разрешают конфликтную ситуацию, руководствуясь принципом разрешения спора «по справедливости» (ex aequo et bono). В принципе, данная форма арбитража не предполагает обращение в процессе разрешения конфликта к конкретным правовым нормам, однако, как указывает А.Ф. Ловенфельд, арбитры, действующие в качестве amiable compositeurs, тем не менее применяют правовые принципы, однако с меньшим обращением к содержанию или буквальному прочтению документов, которые представляются противоречащими воле сторон [13, р. 339].

В правовых системах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, практика альтернативного разрешения споров также получила широкое распространение. Анализ регулирования арбитража во Франции, Бельгии, Нидерландах, Испании и ряде иных стран позволяет исследователям поставить вопрос о существовании «частноправовой концепции арбитража» [4, с. 312]. В рамках обозначенного подхода арбитражное разбирательство построено на основе признания за третейскими судами полного объема полномочий по рассмотрению и разрешению переданного сторонами спора; арбитры решают как вопросы факта, так и вопросы права; вынесенное ими решение не может быть пересмотрено по существу государственным судом в принципе, даже при наличии в нем явных недостатков, в том числе связанных с нарушением норм законодательства. Лишь в том случае, если принятое решение либо последствия исполнения нарушают основополагающие принципы построения правовой системы (публичный порядок), оно может быть отменено по месту вынесения по заявлению проигравшей стороны; по тем же причинам государство отказывает в признании и принудительном исполнении арбитражного решения [4, с. 312—313].
Во Франции вопросы арбитрабельности определяются разделом XVI Гражданского кодекса Франции: «Статья 2059. Все лица могут заключить третейское соглашение (соглашение об арбитраже) в отношении прав, которыми они свободно распоряжаются» [8, с. 997].

При этом ст. 2060 определяет: «Нельзя заключить третейское соглашение в отношении вопросов гражданского состояния и правоспособности лиц, вопросов, касающихся развода и раздельного проживания, или в отношении возражений, затрагивающих государственные органы и государственные учреждения, и в целом всех сфер, касающихся общественного порядка.
Однако отдельным категориям государственных учреждений промышленного и торгового характера может быть разрешено декретом заключать третейские соглашения» [8, с. 997].

В ФРГ в соответствии со ст. 1030 Гражданского процессуального уложения в арбитражный суд может быть передан любой спор, затрагивающий экономический интерес (vermögensrechtlicher Anspruch), за отдельными исключениями, указанными в ч. 2 ст. 1030 [1]. Стороны по собственному усмотрению могут договориться о процедуре ведения судебного разбирательства третейским судом с соблюдением требований, установленных гражданским процессуальным законодательством. При отсутствии подобного соглашения третейский суд наделен правом вести арбитражное разбирательство таким образом, какой сочтет надлежащим.
Следовательно, развитие института неформальной юстиции в разных странах с различными правовыми традициями демонстрирует рост правовой культуры граждан, их правосознания и увеличивает осознанность в разрешении конфликтов.

Список литературы

1. Гражданский процессуальный кодекс ФРГ от 30.01.1877 (ред. от 12.09.1950 по сост. на июнь 2014 г.). URL: http://zakoniros.ru (дата обращения: 10.07.2018).
2. Давыденко Д.Л. Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1. С. 163—176.
3. Зайцев А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.И. Альтернативное разрешение споров / под ред. А.И. Зайцева. М.: Экзамен, 2007. С. 318.
4. Курочкин С.А. Основные концепции о месте и роли арбитража среди форм защиты права // Третейское разбирательство в Российской Федерации. М.: ВолтерсКлувер, 2010. С. 312—313.
5. Носырева Е.И. Место альтернативного разрешения споров в системе юридического образования в США // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учеб.-метод. мат-лы и практ. рекоменд. / сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. С. 56.
6. Носырева Е.И. Правовое регулирование посредничества в США // Третейский суд. 2004.№ 1. С. 88—101.
7. Рулан Н. Юридическая антропология / пер. с фр.; отв. ред. В.С. Нерсесянц. М.: Норма, 2000. С. 277—278, 280, 281.
8. Французский гражданский кодекс / науч. ред. Д.Г. Лавров; пер. с фр. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 997.
9. Ясеновец И.А. Средства досудебного разрешения гражданских споров: опыт США // Государство и право. 1998. № 6. С. 72—77.
10. Collins H., Ewing K.D., McColan A. Labour Law. Text and Materials. 2nd ed. Hart Publishing, Oxford and Portland, 2005. P. 28.
11. Goffin P. Le droit disciplinaire des groupes sociaux dans le Pluralisme juridique, dir. Gilissen J. Bruxelles / ed. de l’Univ. de Bruxelles, 1972. P. 109—122.12. Griffiths J. The general theory of litigation: a first step // Zeitschrift fur Rechtssoziologie. 1983. № 4—1. P. 145—201.
13. Lowenfeld A.F. International Litigation and Arbitrarion. St. Paul, 1993. P. 339.
14. Podro S., Suff R. Making more of Alternative Dispute Resolution. ACAS Policy Discussion Paper.
¹ 1. URL: http://www.acas.org.uk/media/pdf/t/9/Acas PolicyPaper1_1.pdf