Энергосервисные контракты, их правовая сущность и особенности формирования по законодательству о закупках

УДК 347.44

Страницы в журнале: 51-56

Л.И. Шевченко, 

доктор юридических наук, профессор, зам. зав. кафедрой правового регулирования топливно-энергетического комплекса Международного института энергетической политики и дипломатии Московского государственного института международных отношений МИД России, заслуженный юрист РФ Россия, Москва toporkova@miep-mgimo.ru

В условиях широкого внедрения энергосберегающих технологий как способа экономии энергетических ресурсов, обеспечивающего снижение эксплуатационных расходов, энергосервисный контракт выступает особой формой соглашения, направленного на рациональное использование энергетических ресурсов. По этой причине обращение к вопросам выявления правовой природы данного договора (контракта), особенностей формирования его условий и заключения приобретает особое значение, способствует расширению сферы его использования в энергетике.

Ключевые слова: энергосервисный контракт, правовая природа договора, услуга, конкурс, законодательство, эффективность, энергосбережение.

Одной из важнейших стратегических задач современной энергетической политики является создание правовых, экономических и организационных основ стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности. Особую значимость в этих условиях приобретает формирование системы законодательства, регламентирующей эти вопросы. Основой создания такой правовой системы призван служить Федеральный закон от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 261-ФЗ). Статьей 4 Закона № 261-ФЗ определены принципы, на которых должно основываться правовое регулирование возникающих в этой сфере отношений.

Среди этих принципов особую значимость имеет положение о планировании энергосбережения и повышения энергетической эффективности. Однако, как справедливо указывает С.В. Матиящук, «проведение здесь активной целенаправленной политики не может ограничиваться стихийным планированием экономии энергетических ресурсов и ужесточением норм их расходования. Необходим долгосрочный характер энергосберегающей политики, обусловливающей необходимость целенаправленного эффективного планирования мероприятий в этом направлении, основой для которого могут являться региональные и муниципальные программы» [5, с. 208].

Наряду с необходимостью создания действенно функционирующей системы нормативных правовых актов важнейшее значение для получения полезного энергосберегающего эффекта в связи с использованием энергетических ресурсов приобретает договорное регулирование, использование субъектами энергетических рынков регулятивных возможностей договоров, направленных на рациональное использование энергетических ресурсов.

При этом под энергосбережением понимается реализация различного характера мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг), а под энергетической эффективностью — данные, отражающие отношение полезного эффекта от использования энергетических ресурсов к затратам энергетических ресурсов, произведенным в целях получения такого эффекта.

В мировой практике с учетом целевой направленности выделяют различные основные модели энергосервисного договора: а) разделение дохода от экономии (shared savings); б) гарантированная экономия (guaranteed savings); в) быстрая окупаемость (first-out); г) контракты полного обслуживания (chauffage); д) консалтинг с вознаграждением за экономию (success fee).

С учетом указанных положений законодателем выработано и закреплено понятие энергосервисного договора как соглашения, предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком (ст. 2 Закона № 261-ФЗ). Такое же понятие данного договора содержится в п. 1 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ).

В литературе нет единства мнений относительно правовой сущности энергосервисного договора. Некоторые авторы считают, что его следует относить к числу договоров оказания услуг [3, с. 178]. Другие, справедливо отмечая его специфические признаки, а именно особый предмет — действия или осуществление определенной деятельности, направленной на энергосбережение и повышение энергетической эффективности потребления энергетических ресурсов, проявляющуюся при этом особую целевую направленность, особый субъектный состав — считают, что все эти особенности дают основание выделить данный договор в качестве отдельного, самостоятельного соглашения [5, c. 225—226].

По мнению С.В. Матиящук, «энергосервисный договор является возмездным, поскольку исполнитель за осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности потребления энергетических ресурсов должен получить от заказчика встречное предоставление в виде вознаграждения. Размер такого вознаграждения определяется по соглашению сторон. В то же время законодатель предлагает и еще один привлекательный для заказчика способ его определения: размер вознаграждения исполнителя равняется сумме средств, сэкономленных в результате проведения энергосберегающих мероприятий. Следовательно, оплата по энергосервисному договору должна производиться только после внедрения мероприятий по энергосбережению. Если не происходит запланированное по договору снижение объема потребления энергоресурсов, исполнитель не вправе претендовать на вознаграждение» [4, c. 17]. О.А. Городов, определяя правовую сущность энергосервисного договора, отмечает, что его следует отнести к классу соглашений возмездного оказания услуг. По своим юридическим характеристикам указанный договор является консенсуальным и взаимным, а по смыслу действующего законодательства об энергосбережении может быть как возмездным, так и безвозмездным [3, c. 177—178].

Из содержания положений ст. 19 Закона № 261-ФЗ нельзя с определенностью сделать вывод о возмездном характере всякого энергосервисного договора, поскольку цена (размер вознаграждения) в таком договоре определяется исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации договора, в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов. Условие о размере такого вознаграждения включается в договор только по соглашению сторон, т. е. носит субъективно-существенный характер. Размер вознаграждения исполнителя определяется суммой средств, сэкономленных в результате проведения энергосберегающих мероприятий. В силу этого оплата по энергосервисному договору должна производиться только после осуществления мероприятий по энергосбережению и получения соответствующего результата, например снижения объема потребления энергоресурсов, потребления энергоресурсов на производство единицы продукции или ее себестоимости, снижения уровня вредных выбросов и устранения иных неблагоприятных экологических последствий и т. д.

Энергосервисный договор заключается между заказчиком и исполнителем. В качестве заказчика может выступать любое юридическое или физическое лицо, преследующее цель осуществить сбережение и повышение энергоэффективности используемого принадлежащего ему энергетического оборудования. Исполнителями являются субъекты, обязанные в силу договора совершать действия, направленные на энергосбережение (продавцы, поставщики энергетических ресурсов, сетевые организации и т. д.).

Как и любой иной гражданско-правовой договор, энергосервисный договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем основным условиям. Как уже отмечалось, законодатель прежде всего определяет круг существенных условий посредством прямых предписаний (например, о предмете), в других случаях — с использованием предписаний в иной форме, например: в договоре должны быть согласованы, или в договоре должны быть указаны, договор должен предусматривать, договор должен содержать, а также через категорию условий, обязательных для договора определенного вида (видов).

Перечень условий, которые должен содержать энергосервисный договор, приведен в п. 2 ст. 19 Закона № 261-ФЗ: «1) условие о величине экономии энергетических ресурсов, которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта); 2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов; 3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации».

Помимо указаний о том, какие условия должны содержаться в энергосервисном договоре, в п. 3 ст. 19 Закона № 261-ФЗ перечислены условия, которые также могут быть включены в данное соглашение: «1) условие об обязанности исполнителя обеспечивать при исполнении энергосервисного договора (контракта) согласованные сторонами режимы, условия использования энергетических ресурсов (включая температурный режим, уровень освещенности, другие характеристики, соответствующие требованиям в области организации труда, содержания зданий, строений, сооружений) и иные согласованные при заключении энергосервисного договора (контракта) условия; 2) условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов; 3) условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов; 4) иные определенные соглашением сторон условия».

В силу ст. 20 Закона № 261-ФЗ условия энергосервисного договора могут быть включены в договоры купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов (за исключением природного газа). Соглашение об этом должно быть достигнуто между покупателем энергетических ресурсов и лицом, имеющим в соответствии с законодательством Российской Федерации право на осуществление продажи, поставок, передачи соответствующих энергетических ресурсов покупателю. Такие договоры должны отвечать следующим требованиям: содержать описание действий, совершаемых исполнителем и направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком, а также включать все объективно существенные условия энергосервисного договора, указанные в ч. 2 ст. 19 Закона № 261-ФЗ. Наряду с этим договоры купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов, включающие условия энергосервисного договора, могут по соглашению сторон содержать ряд иных условий, предусмотренных п. 2 ст. 20 Закона № 261-ФЗ, а также иным законодательством Российской Федерации, регулирующим условия договоров купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов.

Так, договоры купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов, включающие в себя условия энергосервисного договора, могут содержать: 1) условие о количественном значении энергетических ресурсов, которое применяется сторонами при определении обязательств по договору и может быть определено, в частности, исходя из объема потребления соответствующих энергетических ресурсов, зафиксированного на момент начала исполнения такого договора, или другим способом, в том числе расчетным способом, и отличаться от фактического объема потребления энергетических ресурсов; 2) условие о проведении расчетов по такому договору исходя из показателей, достигнутых или запланированных для достижения в результате реализации условий энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов; 3) условие о предоставлении отсрочки по уплате платежей по такому договору полностью или частично до момента получения результатов реализации условий энергосервисного договора (контракта), в том числе до фиксации экономии энергетических ресурсов; 4) иные условия, определенные сторонами в соответствии с Законом № 261-ФЗ и законодательством Российской Федерации, регулирующим условия договоров купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов.

Приказом Министерства экономического развития РФ от 11.05.2010 № 174 утверждены примерные условия энергосервисного договора (контракта), которые могут быть включены в договор купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов (за исключением природного газа).

Использование сторонами разработанных компетентными органами и опубликованных примерных условий отдельных соответствующих видов договоров осуществляется с учетом указаний ст. 427 Гражданского кодекса РФ. Как правило, подобная типизация условий договоров характерна для предпринимательской деятельности, когда возникает необходимость решения сложных технических или финансовых вопросов в процессе заключения договора. С целью оптимального их урегулирования, возможности «уложить согласованные сторонами решения в рамки действующего законодательства» применяются различные виды типизации договорных форм. Использование примерных форм влечет за собой определенные правовые последствия, поэтому в ст. 427 ГК РФ указывается на «обязательность следующих признаков таких форм: во-первых, они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида, т. е. в необходимых пределах специализированы; во-вторых, опубликованы в печати, что необходимо для того, чтобы каждая из сторон заключаемого договора знала об их существовании» [2, c. 61—62].

Статья 427 ГК РФ определяет следующие возможности сторон для использования примерных условий: «1. В договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. 2. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным статьей 5 и пунктом 5 статьи 421 настоящего Кодекса».

Законодательство допускает заключение энергосервисного договора с лицом, которое ответственно за содержание многоквартирного дома и которому собственниками помещений в многоквартирном доме переданы полномочия по заключению и исполнению энергосервисного договора. Такое лицо вправе принимать на себя по энергосервисному договору обязательства. Однако для совершения в силу принятых обязательств соответствующих действий каждым из собственников помещений в многоквартирном доме должно быть дано на это согласие в письменной форме. В противном случае такое условие энергосервисного договора является ничтожным (ч. 4 ст. 19 Закона № 261-ФЗ).

Действующее законодательство предусматривает возможность заключения энергосервисных договоров в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд (государственные и муниципальные энергосервисные контракты). Государственные и муниципальные энергосервисные договоры заключаются и оплачиваются в соответствии с ч. 2 ст. 21 Закона № 261-ФЗ, а также Законом № 44-ФЗ.

Контрактная система, создаваемая в области закупок, основывается на единых принципах и подходах, закрепленных Законом № 44-ФЗ, распространяющих свое действие на различные сферы деятельности, предопределяющие необходимость предусматривать особенности осуществления отдельных видов закупок и заключения контрактов для достижения определенных целей. В частности, в целях обеспечения энергоэффективности особые правила установлены для закупок товаров, работ и услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии. В таких случаях согласно ст. 108 Закона № 44-ФЗ заказчики вправе заключать энергосервисные контракты.

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии.

Государственные и муниципальные энергосервисные контракты относят к разновидностям энергосервисного договора, целевой направленностью которых является обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Закон № 44-ФЗ предусматривает заключение энергосервисных контрактов путем проведения конкурса, электронного аукциона, запроса котировок [1, c. 27].

При заключении контракта посредством проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают в конкурсной документации или извещении о проведении запроса котировок на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок предложения о цене контракта и (или) предлагаемой участником закупки экономии в денежном выражении, рассчитанной с учетом положений, содержащихся в пунктах 1—3 ч. 3 ст. 108 Закона № 44-ФЗ, и в зависимости от условий, предусмотренных конкурсной документацией или извещением о проведении запроса котировок.

При включении в заявку предложения о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономии в денежном выражении указанных расходов заказчика, победителем запроса котировок признается лицо, сделавшее предложение о наиболее низкой цене (пункты 2—3 ч. 6 ст. 108 Закона № 44-ФЗ).

При формировании договорных отношений путем проведения конкурсных процедур определяется лицо, предложившее лучшие условия исполнения энергосервисного контракта. Для этого конкурсная комиссия вместо такого критерия оценки заявки на участие в конкурсе, как цена контракта, оценивает и сопоставляет такой критерий, как предложение о сумме, в целях выявления лучших условий исполнения этого контракта, соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, которые заказчик осуществит в результате заключения, исполнения энергосервисного контракта, а также расходов, которые заказчик понесет по такому контракту. При этом рассмотрение и оценка заявок на участие в конкурсе в соответствии с таким критерием, как предложение о сумме, будет осуществляться в порядке, который должен быть установлен Правительством РФ в соответствии с нормами, закрепленными в ч. 8 ст. 32 Закона № 44-ФЗ в отношении применения такого критерия, как цена контракта.

Порядок и сроки подачи заявок, их рассмотрения и оценки, порядок и сроки заключения контракта, последствия признания конкурса несостоявшимся определяются общими положениями, содержащимися в статьях 51—57 Закона № 44-ФЗ.

Действующее законодательство предусматривает заключение энергосервисного контракта путем проведения электронного аукциона, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. К участникам такой закупки предъявляются как единые (общие), так и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором в соответствии с указаниями, содержащимися в статьях 59—71 Закона № 44-ФЗ.

Электронный аукцион при заключении энергосервисного контракта проводится путем снижения одного из следующих показателей: цены энергосервисного контракта или в предусмотренных законом случаях процента экономии; предложений о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником такого аукциона экономии в денежном выражении указанных расходов, а также аналогичной сумме, предложенной участником и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником такого аукциона проценту экономии. В случаях проведения аукционов путем снижения такого показателя, как предложения о вышеназванной сумме, его победителем признается лицо, сделавшее предложение о наиболее низкой сумме.

При формировании государственных и муниципальных энергосервисных контрактов необходимо учитывать предписания, установленные постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям энергосервисного контракта и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота)».

Список литературы

1. Андреева Л.В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 27.
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 61—62.
3. Городов О.А. Введение в энергетическое право: учеб. пособие. М.: Проспект, 2015. С. 177—178.
4. Матиящук С.В. Новые модели договорных отношений по энергосбережению и повышению энергетической эффективности // Законодательство и экономика. 2010. № 6. С. 12—17.
5. Матиящук С.В. Правовое регулирование договорных отношений в сфере электро- и теплоснабжения. М.: Инфра-М, 2011. С. 208, 225—226.