УДК 347.9
Страницы в журнале: 63-68
Ю.А. Свирин,
доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса и организации службы судебных приставов Всероссийского государственного университета юстиции, академик РАЕН, почетный адвокат России Россия, Москва usvirin@mail.ru
Анализируется влияние правовых позиций суда на устанавливаемые в судебном заседании цивилистические правоотношения. Проводится сравнительный анализ таких категорий права, как позиция суда, правовая позиция суда, судебное усмотрение и судебный прецедент. Автор отмечает противоречивость российской судебной практики и считает необходимым на законодательном уровне закрепить судебный прецедент в качестве источника права.
Ключевые слова: гражданское правоотношение, правовая позиция, судебное усмотрение, судебный прецедент.
Кризис судебной власти, проявившийся в последние годы и связанный с вынесением несправедливых судебных актов, вновь детерминировал научную дискуссию о допустимости правовых позиций судов при отправлении правосудия. Общеизвестно, что суд в гражданском процессе устанавливает материальные отношения между сторонами и применяет норму права, регулирующую данные отношения. С точки зрения общей теории права предпосылками возникновения правоотношения являются норма права, правосубъектность и юридический факт. Возникает вопрос: что же представляет собой правовая позиция суда и как она влияет на цивилистические правоотношения?
М.А. Занина полагает, что общефилософское понятие «позиция» представляет собой точку зрения (мнение) по какому-либо вопросу [7, с. 27]. По мнению Н.А. Власенко, под правовой позицией следует понимать оценку фактической реальности и систему аргументов, выводов и предложений по ее правовому урегулированию [4, с. 26]. Говоря об оценке фактической реальности, он, видимо, имеет в виду оценку судом юридического факта, который лежит в основе гражданского правоотношения. Но судебное решение, в котором изложена правовая позиция суда, есть акт, зависящий от субъективных представлений конкретного человека, облаченного в мантию судьи. Иными словами, суд, ссылаясь на свою правовую позицию, может истолковывать юридический факт с той или иной стороны, применить соответственно ту или иную (даже противоположные) норму права к установленным отношениям и в конечном итоге вынести решение в пользу истца или ответчика. Причем это решение не зависит от фактически сложившихся правоотношений, а опирается на субъективное мнение судьи, который с помощью юридического крючкотворства обосновывает его. Но в этом случае мы должны признать наличие в системе права судебного права, а если еще этому решению придать свойство преюдициальности, то последствия такого правосудия будут катастрофическими. В связи с этим В.В. Ершов задается вопросом: корректно ли с теоретической точки зрения само понятие «правовые позиции суда» [5, с. 432]?
Категория «правовые позиции» закреплена в законодательстве ряда европейских стран. Так, Верховный суд Норвегии наделен полномочиями иметь свои правовые воззрения, однако такие полномочия имеет только он. В Испании аналогичные полномочия имеет Конституционный суд. В России же сформировалась судебная практика, согласно которой правовые позиции высказывают суды субъектов Федерации — как суды общей юрисдикции, так и арбитражные суды. Более того, в России в правоприменительную практику была введена такая юридическая категория, как «правовая позиция судьи». Причем
В.М. Баранов и В.Г. Степанков замечают, что категория «правовая позиция судьи» является спорной, так как любой судебный акт есть решение соответствующего суда, а не большинства судей [2, с. 91].
Возникает вопрос о соотношении правовой позиции суда с принципом преюдициальности. Высший Арбитражный Суд РФ отмечал, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности1. Решение суда должно соответствовать единообразию судебной практики и не противоречить ей. Однако на практике благодаря культивированию правовых позиций в разных субъектах Федерации, а иногда и в суде одного субъекта, но между разными составами судей складывается противоречивая судебная практика, по-скольку каждый судебный состав имеет свою правовую позицию.
Что касается ВС РФ, то, с нашей точки зрения, установление не правовых, а судебных позиций при разрешении аналогичных дел способствует вынесению в последующем непротиворечивых решений. Однако эти позиции не должны носить характер правовых. Например, в п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 № 81 подчеркивается: при рассмотрении дел судам надлежит учитывать, что если подлежащий применению закон либо иной нормативный акт субъекта Федерации противоречит федеральному закону, принятому по вопросам, находящимся в ведении Российской Федерации либо совместном ведении Российской Федерации и субъекта Федерации, то, исходя из положений ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, суд должен принять решение в соответствии с федеральным законом; если имеются противоречия между актом субъекта Федерации и актом Российской Федерации, принятым по вопросам, относящимся к ведению субъекта Федерации, подлежит применению акт субъекта Федерации.
В данном случае ВС РФ сформирована правовая позиция, которая по-иному трактует правило о юридической силе нормативных правовых актов, так как суды при постановлении решения должны всегда применять закон, имеющий большую юридическую силу. Здесь можно говорить о правовой позиции и, по сути, о судебной норме. Но допустимо ли наличие судебной нормы в Российской Федерации?
В доктрине права до настоящего времени не выработано консолидированного определения термина «правовая позиция суда». Может ли суд вообще иметь правовые позиции? С точки зрения принципа разделения властей суд по своей природе лишь применяет право и не обладает правотворческими функциями. Он не занимается правовым регулированием, а только индивидуальным разрешением конкретного спора. В связи с этим представляется обоснованным мнение В.В. Ершова, который относит позицию суда к неправу, считает ее разновидностью неправа [5, c. 433]. Следовательно, суд может иметь свою позицию, но она не будет носить характер правовой. Как утверждает В.В. Ершов, позиция суда — это выводы, точки зрения, мнения по каким-либо вопросам, связанным с его компетенцией, по своей природе относящиеся к разновидности неправа. Это результат деятельности суда, во-первых, образовавшийся в процессе отправления правосудия и принятия индивидуальных судебных актов, и, во-вторых, не связанный с отправлением правосудия, а наступивший вследствие, например, принятия постановления Пленума ВС РФ [5, c. 446].
Вместе с тем индивидуальное судебное регулирование цивилистических отношений есть процесс желательный, типичный и необходимый, поскольку только на нормативном уровне невозможно урегулировать все многообразие возникающих цивилистических отношений. Диалектически взаимодействие норм права с фактическими отношениями создает необходимость применения не правовой позиции суда, а судебного усмотрения. В этой связи представляется спорной позиция А.Т. Боннера, который пишет: «Разрешение дела на основании закона или аналогии права не может быть признано формой судейского усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения» [3, c. 42].
Там, где нормой права урегулированы материальные отношения, нет и не может быть судебного усмотрения, так как это будет только детерминировать вынесение противоречивых решений. Но судебное усмотрение может и должно иметь место при аналогии закона или права. К.И. Комиссаров совершенно справедливо указывал, что при аналогии закона или права суд по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного отношения [8, c. 55]. Следует заметить, что аналогичной точки зрения придерживается и В.М. Жуйков [6, c. 73].
Чтобы исключить влияние судебного усмотрения на создание противоречивой практики, необходимо на правовой основе закрепить судебный прецедент в качестве источника права. Несмотря на то, что в доктрине в отношении судебного прецедента в российском праве продолжаются споры, данный вывод объективно вытекает из собранного нами эмпирического материала в виде анализа судебных решений по аналогичным гражданским делам. И.Ю. Богдановская утверждает, что судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является «обязательным», и в результате не судья подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок. По ее мнению, даже самый «жесткий» прецедент на практике выступает достаточно гибким, поскольку судья имеет большие возможности в выборе прецедента [1, c. 9]. И здесь, как представляется, эклектичность и фрагментарность предмета исследования мешают действительно серьезному и глубокому анализу изучаемой проблемы, поскольку прецедентом всегда выступает ранее вынесенное решение, и все последующие решения базируются на нем. Суть прецедента в том, что решения по будущим судебным делам должны выноситься по аналогии с решениями по делам предыдущим. Поэтому право в данном случае не может зависеть от судьи, и, наоборот, судья связан жесткими рамками при вынесении решения, соотнося его с ранее вынесенным решением другого судьи или суда.
Полагаем, судебный прецедент ведет к единообразию судебной практики, а его отсутствие в праве России — к судебному усмотрению судьи и, в конечном итоге, к произволу судей при вынесении решений.
Для теоретического подтверждения своего вывода нами исследовались судебные акты, вынесенные апелляционной инстанцией судов субъектов Федерации по делам, вытекающим их договора банковского займа. В настоящее время в судах субъектов Федерации сложилась противоположная судебная практика по вопросу об обращении взыскания на единственное жилье должника, являющееся предметом ипотеки по договору займа. Судьи, руководствуясь собственным усмотрением, зачастую выносят противоречивые решения. Так, апелляционная инстанция Московского городского суда, отменяя дополнительное решение Симоновского районного суда г. Москвы, вынесенное в 2015 году, в определении сослалась на ст. 349 Гражданского кодекса РФ и статьи 50 и 56 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) и указала, что, согласно ст. 50 данного Закона, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество должника, заложенное по договору об ипотеке.
Несмотря на то, что это положение законом закреплено, указанная норма носит общий характер и применяется ко всем правоотношениям, возникшим из ипотеки. Вместе с тем в позитивном праве имеется специальная норма ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ, определяющая перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание. К такому имуществу относится единственное жилье должника. Как известно, в случае коллизии норм общего и специального регулирования к спорным отношениям применяются нормы специального регулирования. Кроме того, согласно положениям ст. 56 Закона
об ипотеке, реализация заложенного имущества производится в порядке, установленном процессуальным законодательством, которое запрещает обращать взыскание на единственное жилье.
Однако, как видим, у Московского городского суда имеется собственная правовая позиция по поводу спорных правоотношений. Кроме того, в своем апелляционном определении суд не учел мнение КС РФ, сформулированное в определении от 17.01.2012 № 13-О-О, где указывается, что обратить взыскание на единственное жилье по ипотеке возможно только в том случае, если квартира была заложена по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита на приобретение или строительство квартир, их капитальный ремонт или иные неотделимые улучшения1. Аналогичную позицию КС РФ выразил и в определениях от 17.01.2012 № 10-О-О и от 25.01.2012 № 17-О-О. Но апелляционная инстанция Московского городского суда, имея свое судебное усмотрение, в противоречие позиции КС РФ и нормам позитивного права вынесла апелляционное определение об обращении взыскания на единственное жилье должника по кредитному договору без целевого назначения (по потребительскому кредиту).
Судебная практика судов других субъектов Федерации, наоборот, строится на судебных позициях, не допускающих обращения взыскания по кредитному договору без целевого назначения на единственное жилье должника. В подтверждение сошлемся на апелляционные определения Судебной коллегии ВС Республики Саха (Якутия) от 24.02.2014 по делу № 33-163-20142, Ульяновского областного суда от 20.05.2014 по делу № 33-1585/20143 и от 06.07.2010 по делу № 33-2243-20104 и др.
Все перечисленные судебные акты, ссылаясь на ст. 78 Закона об ипотеке и ст. 446 ГПК РФ, указывают на недопустимость заключения договора залога в отношении единственного пригодного для проживания должника жилья и невозможность обращения на него взыскания по кредиту, не связанному с приобретением жилья или его капитальным ремонтом. Как видно из этого примера, в Российской Феде-рации по причине допустимости правовых позиций судов и судебного усмотрения при наличии нормы права, регулирующей спорные правоотношения, создается противоречивая судебная практика.
Есть и другие примеры судебной практики, которые отражают как минимум три разные позиции судов при разрешении споров, вытекающих из схожих правооотношений.
Первая судебная позиция изложена в апелляционном определении Московского городского суда по делу № 2-4916/2014, из которого следует, что в период действия кредитного и ипотечного договоров банк на основе договора цессии уступил свое право требования по этим договорам цессионарию — физическому лицу, которое в последующем обратилось в суд с иском к должнику. По этому спору Судебная коллегия Московского городского суда 14 мая 2015 г. вынесла самостоятельное решение, которым взыскала с должника сумму просроченной задолженности по кредиту и обратила взыскание на ипотечную квартиру в пользу физического лица — цессионария.
Вторая судебная позиция. Та же Судебная коллегия Московского городского суда с участием тех же судей в 2012 году вынесла судебный акт по делу № 11-28020 с совершенно противоположными выводами, указав на недопустимость переуступки права требования по кредитному договору от банка иному лицу, не имеющему лицензии на осуществление банковских операций. В апелляционном определении суда указано: «В силу статьи 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника». Аналогичные выводы содержатся и в апелляционном определении, вынесенном Московским городским судом в 2013 году по делу 11-20585/13.
Приведенный пример наглядно показывает, что при необязательности судебного прецедента один и тот же суд по одинаковым правоотношениям выносит противоположные судебные решения. В 2015 году Судебная коллегия Московского городского суда в апелляционном определении не только не учла положения закона (ст. 388 и п. 2 ст. 857 ГК РФ), но и нарушила единообразие своей же судебной практики по аналогичным делам за 2012 и 2013 годы. Кроме того, не были учтены ранее вынесенные решения по аналогичным делам: апелляционные определения Белгородского областного суда от 19.08.2014 по делу № 33-3346/2014, Свердловского областного суда от 16.04.2015 по делу № 33-5195/2015, Красноярского областного суда от 01.07.2015 по делу № 33-6898/2015. Во всех перечисленных судебных актах указывается на недопустимость переуступки права требования по кредитному договору от банка к иному лицу, не имеющему лицензии на право осуществления банковских операций. Указанные суды также констатировали, что в соответствии с п. 2 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета. Сведения, составляющие банковскую тайну, не могут быть переданы иным лицам, кроме бюро кредитных историй. Аналогичные положения содержатся и в статьях 13 и 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
Третья судебная позиция изложена в определении ВС РФ от 03.03.2015 по делу № 73-КГ14-7, где указано: «По смыслу положения пункта 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. № 17 “О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей̆” возможность передачи права требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, допускается, если соответствующее условие предусмотрено договором между кредитной организацией и потребителем и было согласовано сторонами при его заключении». Таким образом, Судебная коллегия ВС РФ считает допустимым переуступку права требования от банка иному лицу, если это указано в договоре или законе.
На наш взгляд, отсутствие обязательности судебного прецедента в России подрывает авторитет судебной власти и актуализирует поговорку «закон — что дышло: куда повернул, туда и вышло». Полагаем, что судебный прецедент следует рассматривать как правовой институт. При этом важно ответить на вопросы: какое решение следует считать прецедентным? можно ли решения нижестоящих судов считать прецедентными? В странах общего права, например, прецедентом считается не все решение, а только его резолютивная часть.
Фундаментом для ответа на эти вопросы должны стать, по нашему мнению, результаты исследований английского правоведа Р. Крос-са, который сформулировал основные принципы судебного прецедента:
1. Прецедент формируется не всеми судьями, а только высшими.
2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды связаны своими прежними решениями. Прецедент носит принудительный характер.
3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.
4. Прецедент это суть решения, а остальное — попутно сказанное [9, с. 151—154].
Сегодня в Англии нередки случаи, когда в основе решения лежат судебные акты 500—600-летней давности. В последние годы значение прецедентного права возрастает в странах романо-германского права, в частности в Германии, Франции, Швейцарии. Официально прецедент как источник права уже признан в Испании и Португалии. По мнению И.Ю. Богдановской, в странах континентального права растет значение судебного прецедента, а в англо-саксонской правовой семье неуклонно повышается роль закона [1, с. 8].
Представляется, что в России также необходимо на законодательном уровне закрепить судебный прецедент в качестве источника права, противопоставив ему правовые позиции судов (судей) и судебное усмотрение, которые могут иметь место только там, где отсутствует судебный прецедент. Иначе придется констатировать, что квалификация материальных правоотношений, которые являются предметом судебного разбирательства, и в будущем будет зависеть от судебного усмотрения.
Список литературы
1. Богдановская И.Ю. Концепция судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права // Современное право. 2013. № 11. С. 9—14.
2. Баранов Б.М., Степанков В.Г. Правовая позиция как общетеоретический феномен. Н. Новгород, 2003. С. 91.
3. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 34—42.
4. Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 26.
5. Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. М.: РГУП, 2018. С. 432, 433, 446.
6. Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. М., 2001. С. 73.
7. Занина М.А. Коллизия кодексов и других федеральных законов, относящихся к различным отраслям законодательства // Российское правосудие. 2009. № 12. С. 27—36.
8. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 55.
9. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 151—154.
Спасибо за ваш голос!
Вы уже проголосовали!