Проблемы нормативно-правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере оказания консалтинговых услуг

УДК 347.9

Г.М. Шаркова,

магистрант  3-го курса заочной формы обучения по профилю «гражданское право и гражданский процесс» Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ Россия, Москва kurakinaleksey@gmail.com

Рассматриваются проблемы нормативно-правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере оказания консалтинговых услуг.  Анализируются нормативные правовые акты, регулирующие информационные и консультационные услуги. Автор отмечает необходимость разработки и принятия специального закона, посвященного регулированию консалтинговых услуг.

Ключевые слова: консалтинговые услуги,  консультационные услуги, информационные услуги, инжиниринговые услуги,  правовое регулирование.

В настоящее время в России сформировался рынок оказания консалтинговых услуг. Консалтинговые услуги представляются не только зарубежными консалтинговыми компаниями, но и отечественными. Преимуществом последних являются детальные знания российской действительности, основ национального права и существенных положений российского законодательства. Сейчас самый популярный вид консалтинговых услуг в Российской Федерации — юридические услуги для крупного бизнеса. Однако если экономическая наука уделяет повышенное внимание становлению и развитию консалтинга, то о правовом регулировании оказания консалтинговых услуг этого утверждать нельзя.

В российском законодательстве определение понятия «консалтинговые услуги» отсутствует. Российское право оперирует лишь понятием «оказание услуг». Так, согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». ГК РФ также не выделяет оказание консалтинговых услуг в качестве отдельного вида обязательств, а фактически распространяет действие главы 39 «Возмездное оказание услуг» на оказание консалтинговых услуг: «Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса» (п. 2 ст. 779 ГК РФ) [4]. При этом аудиторская, оценочная деятельность, а также деятельность в сфере бухгалтерского учета регулируются специальными законами.

Правовое регулирование общественных отношений можно рассматривать с двух сторон:

— как процесс целенаправленного воздействия на поведение людей и общественные отношения с помощью правовых (юридических) средств;

— как совокупность средств и способов реализации позитивного права [26, с. 234].

Осуществление процесса правового регулирования предполагает наличие определенных правовых норм в качестве его предпосылок. Основная сложность правового регулирования  оказания консалтинговых услуг обусловлена отсутствием отдельного нормативного правового акта, устанавливающего и определяющего понятия «консалтинг», «консалтинговая деятельность», «консалтинговая услуга», определяющего виды консалтинговых услуг, существенные условия заключения и особенности договора по оказанию консалтинговых услуг. При этом консультационные услуги имеют место практически во всех сферах жизни общества, следовательно, охватить в полном объеме правовое регулирование всех видов консультационных услуг не представляется возможным.

В российском законодательстве встречаются указания на осуществление консультационной деятельности теми или иными лицами. Отметим, что в данном случае имеется в виду консультирование, регулирование которого осуществляется на основах диспозитивности и действия управомачивающего способа регулирования общественных отношений. Это вызвано тем, что консультационная деятельность и предоставление консультационных услуг широко осуществляется государственными и муниципальными органами власти. Такой вид деятельности нельзя отнести к консалтинговой, так как он носит публичный, а не предпринимательский характер. То же самое касается и бесплатного информирования Федеральной налоговой службой налогоплательщиков о действующих нормах о налогах и сборах, принятых в соответствии с ними нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков (как юридических, так и физических лиц), полномочиях налоговых органов и их должностных лиц и пр. (п. 5.6 Положения о Федеральной налоговой службе) [20].

Не является предпринимательской и адвокатская деятельность (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»; далее — Закон № 63-ФЗ) [8]. Хотя адвокат и имеет право давать консультации и справки по правовым вопросам в устной и письменной форме (п. 1 ч. 2 ст. 2 Закона № 63-ФЗ) и получает за это гонорар, т. е. по сути данная деятельность содержит признаки консультационных услуг [5], но в силу прямого указания в Законе № 63-ФЗ на непредпринимательский характер деятельности адвокатов не может быть признана консалтинговой услугой. Если говорить в целом, то содержание этого направления адвокатской деятельности, по сути, представляет собой передачу клиенту (доверителю) определенных сведений правового характера, что возможно по инициативе доверителя или адвоката. В то же время Закон № 63-ФЗ указывает: «Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными настоящим Федеральным законом» (абз. 2 ч. 2 ст. 25).

Выявление правовых норм, регулирующих консалтинговую (консультационную) деятельность, возможно при установлении видов консалтинговых услуг. Для этого следует руководствоваться Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (далее — ОКВЭД) [14], содержащим перечень всевозможных видов деятельности, которые разрешены государством и осуществляются на территории Российской Федерации, в том числе и в сфере консультационных услуг.

Важно подчеркнуть, что, несмотря на широкий спектр консультационных услуг, предусмотренных ОКВЭД, специализированных законов, посвященных исключительно консультированию или консалтинговым услугам, в России нет. Так, оказание платных медицинских консультационных услуг предусмотрено ч. 4 ст. 84 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» [13], и практически этим указанием правовое регулирование консультирования в этой сфере и ограничено.

Пункт 7 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон № 395-1) [9] предусматривает право кредитной организации осуществлять сделки, к которым отнесены консультационные и информационные услуги. Примечательно, что так же, как и в п. 2 ст. 779 ГК РФ, в  Законе № 395-1 разграничиваются консультационные и информационные услуги, что свидетельствует об их различной правовой природе. В юридических научных исследованиях широко обсуждался вопрос о соотношении данных понятий. Так, Л.В. Андреева полагает, что эти понятия не идентичны, поскольку консультационные услуги предполагают помимо передачи информации предоставление разъяснений и рекомендаций [1, с. 155]. О.М. Олейник считает, что информационные услуги и консультационные услуги —это равнозначные понятия [21, с. 437].

М.А. Егорова отмечает, что консультационные услуги отличаются от информационных услуг более глубокой целенаправленностью, аналитическим диапазоном и конкретизацией применительно к условиям сферы коммерческих отношений [6, с. 430]. Л.Б. Ситдикова считает, что информация —  это только сведения, в то время как консультация предполагает выработку знаний и их передачу [23, с. 61].

Полагаем, что последняя точка зрения является наиболее правильной и реализованной законодателем, а также правоприменителем.

Эта точка зрения отражена в ряде федеральных законов. Федеральный закон от 19.07.2007 № 196-ФЗ «О ломбардах» в ч. 4 ст. 2 указывает, что ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг. Часть 6 ст. 40.1 Федерального закона от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» определяет, что кредитный кооператив в соответствии со своим уставом и решениями общего собрания членов кредитного кооператива может оказывать своим членам и ассоциированным членам кредитного кооператива консультационные и другие соответствующие целям своей деятельности услуги [19]. Похожее положение содержится и в ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 30.12.2004 № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах»: «Кооператив кроме указанной в части 1 настоящей статьи деятельности вправе оказывать своим членам юридическую, консультационную и иную помощь, а также другие соответствующие целям деятельности кооператива и не противоречащие законодательству Российской Федерации услуги» [15].

Часть 1 ст. 8 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» [12] определяет, что под деятельностью страховых агентов, страховых брокеров по страхованию и перестрахованию понимается деятельность, осуществляемая в интересах страховщиков или страхователей и связанная с оказанием им услуг по подбору страхователя и (или) страховщика (перестраховщика), условий страхования (перестрахования), оформлению, заключению и сопровождению договора страхования (перестрахования), внесению в него изменений, оформлению документов при урегулировании требований о страховой выплате, взаимодействию со страховщиком (перестраховщиком), осуществлению консультационной деятельности. Иными словами, устанавливается, что консультационная деятельность — это составная часть деятельности страховых агентов и брокеров.

Статья 24 Федерального закона от 21.12.1994 № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» [16] относит к услугам в области пожарной безопасности проведение научно-технического консультирования и экспертизы, при этом экспертизы проводятся в том числе и на договорной основе [7].

Законодательством также предусмотрено, что специализированный депозитарий акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда может оказывать консультационные услуги (п. 1 ч. 9 ст. 44 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» [10]).

Наиболее детально описано оказание консультационных услуг в Федеральном законе от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон № 61-ФЗ) [11]. Часть 7 ст. 13 Закона № 61-ФЗ указывает, что по запросу (в электронной форме или на бумажном носителе) субъекта обращения лекарственных средств (физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц, осуществляющих деятельность при обращении лекарственных средств) соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию лекарственных препаратов, в установленном им порядке осуществляется научное консультирование по вопросам, связанным с проведением доклинических исследований, клинических исследований лекарственных препаратов, экспертизы качества лекарственных средств, эффективности и безопасности, с осуществлением государственной регистрации лекарственных препаратов. Консультирование осуществляется с привлечением федеральных государственных бюджетных учреждений, подведомственных данному федеральному органу исполнительной власти и не участвующих в организации проведения экспертизы качества лекарственных средств в целях осуществления их государственной регистрации в соответствии со ст. 16 Закона № 61-ФЗ, в виде ответа в письменной форме уполномоченного федерального органа исполнительной власти на запрос. Размер взимаемой с заявителя платы определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации об организации предоставления государственных и муниципальных услуг. Информация об осуществлении научного консультирования, в том числе статьи, обзоры, справочные материалы и иная информация об осуществлении научного консультирования, размещается на официальном сайте уполномоченного федерального органа исполнительной власти в сети Интернет с соблюдением ограничений, установленных законодательством о персональных данных, коммерческой и (или) государственной тайне. Данное положение появилось в июле 2015 года и в настоящее время наиболее полно детализирует оказание консультационных услуг на возмездной основе. Впервые указана форма услуги — ответ в письменной форме.

Законодатель также разрешает вопрос о соотношении консалтинговых услуг и инжиниринга. К инжиниринговым услугам относятся инженерно-консультационные услуги по подготовке процесса производства и реализации продукции (работ, услуг), подготовке строительства и эксплуатации промышленных, инфраструктурных, сельскохозяйственных и других объектов, предпроектные и проектные услуги (подготовка технико-экономических обоснований, проектно-конструкторские разработки и другие подобные услуги) (ст. 148 Налогового кодекса РФ). Инжиниринг, инжиниринговые услуги — более широкое понятие по сравнению с консультационными услугами, так как инженерно-консультационные услуги — это часть инжиниринга. Аналогичная точка зрения была высказана в научных работах [22, с. 84—95].

Правовое регулирование консалтинговых услуг в России охватывается не только национальными правовыми актами. В связи с членством  России во Всемирной торговой организации (далее — ВТО) [18] Российская Федерация обязана соблюдать общие принципы ВТО и гармонизировать свое законодательство в соответствии с требованиями соглашений, в частности специального Генерального соглашения по торговле услугами (далее — ГАТС) [3]. ВТО имеет свой Классификационный перечень секторов услуг (Классификатор ГАТС), который содержит 12 групп услуг. Примечательно, что в первую группу входят именно профессиональные услуги (правовые услуги, налоговое администрирование, медицинские услуги и др.). ГАТС устанавливает общие правила торговли услугами, в том числе и консалтинговыми, распространяющиеся и на Россию как члена ВТО.

Особое внимание следует уделить законодательству Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС), членом которого является Россия. В Протоколе о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг (приложение № 18 к Договору о ЕАЭС; далее — Протокол) [5] консультационные услуги выделены в особую категорию: это «услуги по предоставлению разъяснений, рекомендаций и иных форм консультаций, включая определение и (или) оценку проблем и (или) возможностей лица, по управленческим, экономическим, финансовым (в том числе налоговым и бухгалтерским) вопросам, а также по вопросам планирования, организации и осуществления предпринимательской деятельности, управления персоналом» (п. 2 Протокола). Кроме того, Протокол закрепляет общее понятие «услуга», определяя ее как деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, а также передачи, предоставления патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных прав [2, с. 100—105]. Безусловно, такое закрепление ключевых понятий является шагом вперед в направлении совершенствования правового регулирования оказания консалтинговых услуг. Но кроме данных определений каких-либо иных правовых положений в сфере регулирования консалтинговых (консультационных) услуг в Договоре о ЕАЭС и приложениях к нему нет.

В правовом регулировании консалтинговых услуг огромную роль играют локальные акты саморегулируемых организаций, например Правила независимости аудиторов и аудиторских организаций (одобрены Советом по аудиторской деятельности 20.09.2012, протокол № 6 (ред. от 18.12.2014)) в части налогового консультирования, Кодекс профессиональной этики аудиторов (одобрен Советом по аудиторской деятельности 22.03.2012, протокол № 4 (ред. от 22.12.2017)).

В целом же приходится констатировать отсутствие единой системы правового регулирования консалтинговых услуг в российском законодательстве. Не существует даже фрагментарного рассеянного регулирования услуг в различных сегментах рынка: правовые акты в лучшем случае ограничиваются указанием на наличие таковых услуг. Эти обстоятельства негативным образом сказываются на функционировании рынка консалтинговых услуг, поскольку повышают неопределенность в правовом регулировании, что может привести к злоупотреблениям правом. Необходимо ввести специальные нормы для нормативно-правового регулирования данной сферы, что сделает деятельность консалтинговых компаний более защищенной и прозрачной.

Список литературы

1. Андреева Л.В. Коммерческое право. М., 2012. С. 155.
2. Васильева О.Н., Дышлевая Н.С. К вопросу о правовом регулировании консалтинговых услуг // Вестник Московского государственного университета приборостроения и информатики. Серия: Социально-экономические науки. 2013. № 48. С. 100—105.
3. Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС/GATS): заключено в Марракеше 15.04.1994 // Собрание законодательства РФ. 2012. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2785—2817.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): федер. закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 05.12.2017) // Доступ из СПС «Консультант-Плюс».
5. Договор о Евразийском экономическом союзе: подписан в г. Астане 29.05.2014 (ред. от 08.05.2015) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
6. Егорова М.А. Коммерческое право. М., 2013. С. 430.
7. Инструкция по организации и производству судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях и экспертных подразделениях федеральной противопожарной службы: утв. приказом МЧС России от 19.08.2005 № 640 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 49.
8. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
9. О банках и банковской деятельности: федер. закон от 02.12.1990 № 395-ФЗ (ред. от 31.12.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
10. Об инвестиционных фондах: федер. закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ (ред. от 29.07.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
11. Об обращении лекарственных средств: федер. закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ (ред. от 28.12.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
12. Об организации страхового дела в Российской Федерации: закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 (ред. от 31.12.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
13. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации: федер. закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
14. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2014: утв. приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст (ред. от 08.09.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
15. О жилищных накопительных кооперативах: федер. закон от 30.12.2004 № 215-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
16. О пожарной безопасности: федер. закон от 21.12.1994 № 69-ФЗ (ред. от 29.07.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
17. Определение Московского областного суда от 11.10.2011 по делу № 33-21028/11 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
18. О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994: федер. закон от 21.07.2012 № 126-ФЗ // Российская газета. 2012. 23 июля.
19. О сельскохозяйственной кооперации: федер. закон от 08.12.1995 № 193-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
20. Положение о Федеральной налоговой службе: утв. постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 (с изм. от 23.09.2017) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
21. Предпринимательское (хозяйственное) право / отв. ред. О.М. Олейник. М., 2002. Т. 2. С. 437.
22. Рыбец Д.В. Инжиниринг (инженерно-консультационные услуги) на мировом рынке // Российский внешнеэкономический вестник. 2011. № 8. С. 84—95.
23. Ситдикова Л.Б. К вопросу о соотношении понятий «информационная услуга» и «консультационная услуга» // Юрист. 2009. № 8. С. 57—62.
24. Ситдикова Л.Б. Правовые аспекты соотношения понятий консультационных (консалтинговых) услуг с другими видами услуг: теоретический и практический аспекты // Российский судья. 2007. № 6. С. 36—39.
25. Суровова К.Ю. Понятие, содержание и виды консультативной деятельности адвоката // Адвокатская практика. 2015. № 4. С. 47—53.
26. Теория государства и права / под ред. С.С. Алексеева. М., 2005. С. 234.