Пробелы и коллизии в праве: способы восполнения и преодоления

УДК 340.12

Страницы в журнале: 134-140

Рецензия на: Петров А.А., Тихонравов Е.А. Пробелы и коллизии в праве: учеб. и науч.-практ. пособие. М.: Проспект, 2016. 80 с.

В.В. Кожевников,

доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского Россия, Омск kta6973@rambler.ru

Анализируются спорные и положительные заключения учебного и научно-практического пособия А.А. Петрова и Е.А. Тихонравова «Пробелы и коллизии в праве» (М.: Проспект, 2016. 80 с.), касающиеся признаков пробелов в праве, их причин, способов восполнения и преодоления, а также субъективных причин коллизий в праве, путей их разрешения.

Ключевые слова: пробелы в праве, восполнение пробелов в праве, преодоление пробелов в праве, коллизии в праве, субъективные причины коллизий в праве.

Рецензируемая работа А.А. Петрова и Е.А. Тихонравова включает две части, посвященные соответственно пробелам и коллизиям в праве, каждая из которых состоит из разделов, заканчивающихся небольшими заданиями для креативно мыслящих студентов. Для более обстоятельного изучения вопросов, связанных с пробелами и коллизиями в праве, авторы подготовили и предложили читателям список литературы.

В основном соглашаясь с положениями общетеоретического характера, отстаиваемыми авторами, следует, на наш взгляд, обратить внимание на те из них, которые требуют конкретизации или имеют дискуссионный характер.

1. Думается, требуется детализация положения о том, что «прежде всего, признаком пробела в праве выступает отсутствие правовых норм для регулирования определенных общественных отношений» (с. 3). Полагаем, что выражение «определенных общественных отношений» весьма абстрактно и предполагает разъяснение. В свое время известный теоретик права А.С. Пиголкин прямо утверждал: «Право регулирует определенную, четко ограниченную сферу общественных отношений, и пробелы права нужно искать внутри этой сферы, а не вне ее» [22, с. 49]. Также ученый полагал: пробел в собственном смысле слова имеет место, когда можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью [22, с. 50]. В связи с этим представляется правильным утверждение П.Е. Недбайло: «Пробел в праве — это пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия» [20, с. 456].

2. Большие сомнения вызывают рассуждения авторов, которые, говоря о субъективных причинах пробелов в праве, полагают, что «…они связаны с деятельностью самого законодателя и выражаются либо в допущенных им ошибках, либо в его преднамеренных действиях» (с. 5). При этом, ссылаясь на работы В.И. Акимова и В.М. Сырых [1, с. 31; 26, с. 363], они утверждают, что в последнем случае подразумевается целесообразность «временного сохранения пробелов, когда законодателю приходится иметь дело с недостаточно разработанными вопросами, которые могут быть решены приемлемым образом лишь на основе накопления опыта, развертывания практики» (с. 5). В данном случае более аргументированной выглядит позиция В.В. Лазарева, который, рассматривая «преднамеренные» пробелы, замечал, что некоторые юристы говорят о таких пробелах, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавая его решение на усмотрение практических органов; сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т. п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе [16, с. 6]. Ученый, ассоциируя пробелы в праве с недосмотром, ошибкой, упущением, заявляет, что «…выделение “преднамеренных” или “умышленных” пробелов… недопустимо», ибо «в противном случае в одном понятии “пробел” объединяются два совершенно разнородных явления, чем окончательно запутывается проблематика исследования» [16, с. 7]. Л.А. Морозова, рассуждая о признаках (свойствах) правотворческих ошибках, в частности, выделяет такой их признак, как непреднамеренность, предполагающий, что субъект правотворческой деятельности, допустивший ошибку, исходил из предположения правильности своих действий, т. е. ошибка возникла в результате добросовестного заблуждения [18, с. 5].

3. Полагаем, что авторы необоснованно отождествляют такие понятия, как «преодоление» и «восполнение» пробелов в праве. Так, они утверждают: «…орган, восполняющий пробел в праве, должен выработать представление о правиле, рассчитанном на регламентацию однотипных с пробельным случаем ситуаций. На основе такой неправовой нормы только и может быть создано конкретное предписание для разрешаемого дела, преодолевающее юридическую лакуну» (с. 18). Способами восполнения пробелов в праве авторы признают аналогию закона, аналогию права, расширительное толкование норм права и др. Однако далее, противореча своей исходной позиции, авторы утверждают: «…аналогия закона, как и расширительная интерпретация правовых норм, является созидательной фикцией, которая служит преодолению юридических лакун» (с. 27). Кстати говоря, в литературе действительно имеет место точка зрения, согласно которой применение аналогии рассматривается в качестве средства восполнения пробелов [20, с. 46]. Мы разделяем точку зрения, согласно которой единственным способом восполнения пробела в праве является правотворчество, т. е. процесс создания недостающей нормы права; а аналогия закона и аналогия права — средство преодоления пробелов права в процессе правоприменения [10, с. 330—337]. Опять-таки, возвращаясь к научному наследию А.С. Пиголкина, следует согласиться с его утверждениями о том, что применение аналогии — это не восполнение пробела в праве; в результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется; восполнение пробела в праве — это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права [22, с. 57]. В.М. Шафиров, говоря об аналогии права, пишет о том, что с ее помощью не устраняются, а лишь оперативно преодолеваются пробелы в праве [32, с. 2]. Как образно выражается В.В. Лазарев, в процессе применения права суды лишь преодолевают пробелы в праве, подобно тому, как путник преодолевает встретившиеся ему препятствие, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы решение суда и состоялось. Всякий другой судья при встрече с данным пробелом вынужден будет вновь использовать предоставленные ему средства и возможности к его преодолению [16, с. 159].

4. Кроме того, заметим, что авторы совершенно не упоминают такой способ все-таки преодоления пробелов в праве в процессе правоприменительной деятельности, как субсидиарное применение, т. е. такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права. Другими словами, субсидиарное применение права (от лат. subsidium — «помощь») — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписаниями статей 198—200, 202—205 Гражданского кодекса РФ при применении норм, устанавливающих исковую давность. При этом авторы, признающие такой способ преодоления пробелов в праве, справедливо полагают, что заимствование нормативного материала свойственно, прежде всего, молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей [10, с. 337].

С.В. Поленина подчеркивает, что возможность субсидиарного применения правовых норм не может существовать между любыми произвольно взятыми отраслями. По мнению исследователя, необходимой предпосылкой ее возникновения является смежность отраслей, т. е. наличие известной общности в круге регулируемых ими отношений. Применительно к гражданскому праву смежными в наиболее общем виде будут все отрасли, регулирующие отношения, имеющие имущественный характер. Это, однако, не означает допустимость субсидиарного применения гражданско-правовых норм автоматически к имущественным отношениям любой отрасли. Как полагает С.В. Поленина, нормы гражданского законодательства могут быть применены не ко всем, а лишь к однородным с гражданско-правовыми имущественным отношениям [23, с. 21].

5. При анализе расширительного способа толкования правовых норм необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство: в пособии остался открытым вопрос, какие методы толкования права должны применяться для уяснения «действительного смысла» юридических норм. Авторы, признавая отсутствие единого мнения по данному вопросу, ссылаются на взгляды А.Ф. Черданцева, утверждающего, что определению действительного смысла юридического правила способны служить все приемы толкования [31, с. 284], и точку зрения Е.В. Васьковского, полагающего, что грамматический метод является здесь неподходящим [3, с. 53, 77] (с. 25). Думается, что для выяснения истинной воли законодателя необходимо использовать все способы толкования норм права, включая и грамматический. Впрочем, данную позицию поддерживают и другие ученые. В частности, В.В. Лазарев размышляет следующим образом: «Воля законодателя выражается в нормах права словесно. Не всегда словесное выражение по его букве соответствует тому, что законодатель хотел сказать. С помощью различных приемов толкования (грамматического, логического, систематического, исторического и т. п.) уясняется действительная воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл нормы приводится в соответствие с действительным» [15, с. 95]. Коллектив авторов — Н.Л. Гранат, О.М. Колесникова и М.С. Тимофеев — в категорической форме утверждает, что «…положительный результат толкование дает лишь в результате использования всех способов уяснения смысла нормы права» [6, с. 51].

Более того, актуальной остается проблема очередности применения способов толкования — уяснения. Думается, что в качестве целостного системного образования следует рассматривать использованные для уяснения истинной воли законодателя систему способов толкования юридических норм, т. е. совокупность однородных приемов и правил, с помощью которых анализируется содержание правовых предписаний, раскрывается смысл всех составных элементов нормы права и нормативного правового акта в целом и иных актов правотворчества (договоров нормативного содержания, нормативных судебных решений). При всей дискуссионности вопроса о количестве способов толкования нами выделяются в качестве таковых следующие: грамматический, предполагающий уяснение нормативного предписания в точном соответствии с правилами грамматики; логический, основанный на законах формальной логики для уяснения смысла нормы права путем установления логических связей и соотнесения ее частей (гипотезы, диспозиции, санкции); систематический — уяснение правовой нормы в связи с тем местом, которое она занимает в единой системе норм права и, следовательно, в ее соотношении с другими правовыми нормами, относящимися как к данной отрасли, так и к другим отраслям права; исторический, при котором исследуются исторические материалы, освещающие ход разработки, обсуждения и принятия нормативного правового акта, иного акта правотворчества; специально-юридический, предполагающий применение юридического инструментария, т. е. научных познаний, позволяющих изучить содержательную сторону юридической конструкции норм права и технико-юридические средства, посредством которых выражена воля законодателя; социологический, основанный на обращении к внешним по отношению к самой системе права современным источникам информации и критериям оценки данных о содержании норм права [11, с. 75—76: 12, с. 48—53; 13, с. 51—58].

Справедливости ради отметим, что в юридической литературе ученые-теоретики называют различные комбинации способов толкования права [14, с. 230; 21, с. 374; 27, с. 203; 29, с. 230]. Полагаем, что дискуссионный вопрос о количестве способов толкования имеет не только теоретическое, но и практическое значение, ибо, рассматривая способы толкования в качестве целостного системного правового образования, мы имеем в виду их тесную взаимосвязь, использование потенциала каждого из них в совокупности. Игнорирование того или иного способа толкования с неизбежностью может привести к неистинным выводам о воле законодателя и в конечном счете к нарушению законности. Так, Д.П. Великий справедливо пишет о том, что «пренебрежение грамматическим толкованием приведет к тому, что коммуникативная функция языка будет сведена лишь к поводу для общения на определенную тему» [4, с. 170]. Кстати говоря, о системном характере способов толкования норм права в той или иной форме говорят ряд отечественных теоретиков права. Так, утверждается, что «результаты использования всех способов (Выделено нами. — В.К.) обусловливают объем толкования» [27, с. 203], «процесс уяснения осуществляется с помощью нескольких способов», которые «дополняют друг друга» [24, с. 380], «способы толкования — относительно обособленные совокупности приемов анализа правовых актов и правил толкования» [9, с. 216]. Т.Я. Хабриева, выделяя грамматическое, логическое, систематическое, историко-политическое и телеологическое толкование, обоснованно, на наш взгляд, пишет, что «…все способы толкования права используются для уяснения и последующей интерпретации подлинного содержания тех или иных норм Конституции» [28, с. 34]. В контексте данных утверждений трудно согласиться с точкой зрения  Л.А. Морозовой, утверждающей, что «для установления точного смысла нормы используются не все приемы, а лишь один-два» [19, с. 215]. Правда позже автор полагает, что «в сложных случаях может потребоваться применение многих или всех способов толкования» [19, с. 215]. Более того, заслуживает внимания и то обстоятельство, что способы толкования норм права следует рассматривать как целостное систематическое правовое образование, имеющее иерархический характер. Дело заключается в том, что набор тех или иных способов толкования необходимо применять последовательно, соблюдая установленную юридической наукой очередность. Иными словами, здесь речь идет о соответствующих уровнях, на которых расположились определенные способы толкования права.

Следует заметить, что и это теоретическое положение отражено во взглядах ученых. Например, отмечается, что «…все исследователи признают, что уяснение смысла правовых норм начинается с анализа их текста», «традиционно считается, что грамматическое толкование является первым способом, с которого начинается уяснение правовой нормы» [4, с. 160, 162]. Т.Я. Хабриева строит систему способов толкования в следующей последовательности: грамматическое и логическое, систематическое, историко-политическое и телеологическое толкование [28, с. 34]. Наиболее последовательно позицию по рассматриваемой проблеме в свое время высказал С.С. Алексеев, полагавший, что толкование — это такого рода деятельность, при которой интерпретатор слой за слоем вскрывает то, что юридически выражено и изложено в тексте нормативного акта. С этой точки зрения, по мнению ученого, процесс толкования имеет три главные ступени: а) анализ буквального текста, т. е. буквы нормативного акта, внешнего, словесно-документального изложения воли законодателя; б) догматический анализ, т. е. анализ юридических особенностей предписаний, выраженных в специфически правовом, в частности в технико-юридическом, содержании данных норм; в) социально-политический анализ, т. е. анализ социально-политического содержания предписаний. Причем к каждой ступени автор привязывает свои способы толкования: к анализу буквального текста («а») — грамматическое, логическое, систематическое; к догматическому («б») — специально-юридическое, систематическое; к социально-политическому («в») — историко-политическое [2, с. 512]. Различая грамматическое, логическое и систематическое толкование, с одной стороны, и историческое и доктринальное толкование1, с другой стороны, А.В. Смирнов и А.Г. Манукян утверждают, что первые три способа толкования не выходят за рамки действующего законодательства и пользуются только тем, что в «чистом виде» есть в его текстах, которые представляют собой, таким образом, внутренние источники толкования. Они считаются наиболее достоверными, и если с их помощью (в совокупности) удается достоверно выяснить смысл нормы, то им следует отдавать предпочтение перед иными способами. Доктринальное, историческое, социологическое, специально-юридическое толкование имеют своим основанием данные посторонние, находящиеся вне действующего законодательства (внешние источники толкования), и их результат, как правило, только вероятен [25, с. 73].

На наш взгляд, очередность способов толкования норм права должна быть такой: грамматический, логический, специально-юридический — способы, которые исследуют законодательный текст, в котором выражена толкуемая норма; систематический — оперирует материалами других норм, системой права в целом; исторический и социологический — внешними по отношению к правовой системе источниками информации [10, с. 317—323].

6. Думается, что весьма дискуссионным является утверждение о том, что «предписания должного поведения, формулируемого в результате обращения к распространительному толкованию права, не укладываются в содержание действующих юридических норм» (с. 26). При этом авторы ссылаются на точку зрения С.А. Дробышевского, по убеждению которого расширительное толкование права предоставляет «правоприменителю возможность проводить в жизнь предписания должного поведения, отличающегося от тех, которые составляют содержание правовых норм» [7, с. 27]. Не трудно заметить, что последовательное отстаивание такой позиции ведет к наделению правоприменяющего субъекта правотворческими полномочиями.

Думается, что здесь необходимо поддержать тех ученых, которые утверждают обратное, а именно: при распространительном толковании правовая норма понимается широко по сравнению с ее языковым выражением, но всегда в полном соответствии с ее действительным смыслом [6, с. 55], ибо в противном случае в обществе будет торжествовать беззаконие и нелегальная самодеятельность субъектов правоприменения. Полагаем, что здесь следует обратить внимание на положения, высказанные А.Ф. Черданцевым: «действительное содержание нормы права существует объективно, независимо от интерпретаторской деятельности»; «в совокупности высказываний интерпретатора оно находит лишь отражение и выражение»; «результат толкования только тогда отражает и выражает действительное содержание нормы права, когда само толкование было правильным» [31, с. 281].

7. Обращаясь к причинам коллизий в праве, авторы выделяют как их объективные, так и субъективные причины. И если с перечислением первых можно вполне согласиться (динамика правоотношения во времени, протяженность отношения в пространстве, необходимость дифференцированного регулирования отношений одновременно нормами с разным объемом регулирования, множественность нормотворческих органов, способных регулировать одно и то же общественное отношение), то вторые причины (субъективные) требуют дополнительной конкретизации на фоне, может быть, оригинальной их трактовки: они «…в большой мере обусловлены недостатками умственных способностей, пороками воли или злым гением конкретно-исторического законодателя» (с. 47). Думается, здесь необходимо подчеркнуть, что субъективные причины следует связывать с изъянами в процессе правотворчества, в правотворческой юридической технике: недостаток опыта законодателя, непоследовательная систематизация нормативных правовых актов, слабая координация нормотворческой деятельности, низкий уровень субъекта правотворчества и пр. [10, с. 339]. Отметим, что к проблеме причин коллизий в праве обращается такой ученый, как Н.И. Матузов, который субъективные причины коллизий рассматривает шире. По мнению ученого, к ним относятся такие, которые носят «рукотворный» характер, т. е. зависят от воли и сознания людей — политиков, законодателей, представителей власти: низкое качество законов, пробелы в праве, непродуманность или слабая координация нормотворческой деятельности, неупорядоченность правового материала, отсутствие должной правовой культуры, юридический нигилизм, экономические неурядицы, социальная напряженность, политическая борьба, конфронтация, криминальный беспредел и др., которые формируют «общий коллизионный морально-психологический климат в обществе» [17, с. 229]. Отдавая дань данным причинам, Н.А. Власенко утверждает, что «…появление коллизий правовых норм предопределяется не только объективными причинами, но и субъективными, пожалуй, в значительно большей степени (“коллизии субъективные”)» [5, с. 25].

В.И. Червонюк, имея в виду субъективные причины коллизий в законодательстве, обозначив их причинами формально-юридического характера, полагает, что последние связаны с упущениями в законотворческой деятельности: наличием законотворческих ошибок; рассогласованностью нормативных правовых актов; отсутствием в вводимом в действие закона правил об отмене или изменении ранее действовавших норм; несовершенством законодательной стилистики, техники изложения правовых норм в акте и др. В федеративном государстве, по мнению автора, коллизии, кроме того, могут возникнуть из-за множественности субъектов правотворчества, возникающих споров о компетенции и др. [30, с. 413].

8. Следует поддержать А.А. Петрова и Е.А. Тихонравова, которые, на наш взгляд, правильно разрешили проблему соотношения таких понятий, как «разрешение», «устранение» и «преодоление» коллизий в праве. Как подчеркивается в пособии, «…формами (видами) разрешения коллизий в праве служит субъективное, ситуационное и одновременное преодоление и объективное, окончательное для конкретной коллизии устранение», которое, в свою очередь, предполагает такие способы, как «аннулирующие правотворческие операции» и «нормативное официальное толкование в тех случаях, когда результат такого толкования по своей юридической силе выше формальных источников права, содержащих коллидирующие нормы» (с. 70). В юридической литературе есть и другие сторонники указанной позиции. Так, Н.А. Власенко утверждает, что коллизионные нормы права — лишь один из способов разрешения коллизий правовых предписаний. Однако именно этот способ наиболее универсален, ибо в большинстве случаев нормы разрешают столкновения нормативно-правовых предписаний раз и навсегда [5, с. 35]. В. Ершов рассуждает о преодолении коллизий в связи с применением норм трудового права [8, с. 19—20]. Однако при этом надо иметь в виду, что существует не вполне аргументированная позиция, согласно которой отождествляется разрешение и устранение правовых коллизий. Например, Н.И. Матузов прямо утверждает, что «под способами разрешения юридических коллизий понимаются конкретные приемы, средства, механизмы, процедуры их устранения» [17, с. 238].

В заключение заметим, что, несмотря на сделанные замечания, во многом имеющие спорный и дискуссионный характер, пособие А.А. Петрова и Е.А Тихонравова «Пробелы и коллизии в праве» может представлять определенный интерес при изучении этих сложных теоретических проблем как студентами юридических вузов, так и соискателями ученых степеней кандидата и доктора юридических наук.

Список литературы

1. Акимов В.И. Аналогия в советском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 31.

2. Алексеев С.С. Общая теория права: учеб. М., 2008. С. 512.

3. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 53, 77.

4. Великий Д.П. Грамматический способ толкования в уголовно-процессуальном праве // Правоведение. 2012. № 4. С. 158—171.

5. Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 25, 35.

6. Гранат Н.Л., Колесникова О.М., Тимофеев М.С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. М., 1991. С. 51, 55.

7. Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явление социальной эволюции. Красноярск, 1995. С. 27.

8. Ершов В. Коллизии трудовых норм // Советская юстиция. 1993. № 19. С. 19—20.

9. Иванников И.А. Общая теория государства и права: учеб. пособие. М., 2008. С. 216.

10. Кожевников В.В., Коженевский В.Б., Рыбаков В.А. Теория государства и права: учеб. М., 2017. С. 317— 339.

11. Кожевников В.В. Методология и история права: учеб. пособие: в 2 ч. Ч. 1. Омск, 2008. С. 75—76.

12. Кожевников В.В. Теория права и государства: учеб. наглядное пособие: в 2 ч. Ч. 2. Омск, 2009. С. 48—53.

13. Кожевников В.В. Толкование норм права // Юрист. 2000. № 4. С. 51—58.

14. Комаров С.А. Общая теория государства и права: учеб. М., 1995. С. 230.

15. Лазарев В.В. Понятие пробелов в праве // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 95.

16. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 6, 7, 159.

17. Матузов Н.И. Коллизии в праве: причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. № 5. С. 225—244.

18. Морозова Л.А. Правотворческие ошибки и процессуальные средства их устранения // Государство и право. 2010. № 1. С. 5—11.

19. Морозова Л.А. Теория государства и права: повторительный курс в вопросах и ответах. М., 2003. С. 215.

20. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 46, 456.

21. Общая теория права: курс лекций / под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 374.

22. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 49—57.

23. Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 21—25.

24. Рассказов Л.П. Теория государства и права: учеб. М., 2008. С. 380.

25. Смирнов А.В., Манукян А.Г. Толкование норм права: учеб.-практ. пособие. М., 2008. С. 25, 73.

26. Сырых В.М. Теория государства и права: учеб. М., 2006. С. 363.

27. Теория права и государства: учеб. / под ред. В.В. Лазарева. М., 1997. С. 203.

28. Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М., 1998. С. 34.

29. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учеб. М., 1993. С. 230.

30. Червонюк В.И. Теория государства и права: учеб. М., 2006. С. 413.

31. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 281, 284.

32. Шафиров В.М. Установление смысла законодательства и аналогия права // Российская юстиция. 2009. № 8. С. 2—4.