Принцип прозрачности арбитражного разбирательства при разрешении международных инвестиционных споров

УДК 341.63

Страницы в журнале: 114-119 

Т.Т. Алиев,

доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса и организации службы судебных приставов Всероссийского государственного университета юстиции  Россия, Москваtta70@mail.ru

С.Д. Иванов,

студент 3-го курса юридического факультета Всероссийского государственного университета юстиции Россия, Москва sergeyivanovae@gmail.com

На основе научных исследований и международных правотворческих процессов характеризуется принцип прозрачности арбитражного разбирательства, получивший значительное распространение в современном международном праве. Данный принцип сопоставляется с принципом конфиденциальности арбитража; анализируется его влияние на ряд ключевых изменений, связанных с разрешением международных инвестиционных споров, в том числе с участием государств. Формулируются выводы о возможном установлении системы прецедентов; об увеличении количества лиц, участвующих в разрешении инвестиционного спора; о распространении публично-правовых начал в инвестиционных отношениях между инвесторами и принимающими государствами.

Ключевые слова: инвестиционный арбитраж, инвестиционные споры, Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности, прозрачность арбитража, конфиденциальность арбитража, принцип.

С  начала XXI века среди принципов международного коммерческого арбитража все большее значение приобретает принцип прозрачности арбитражного разбирательства, который традиционно противопоставляется принципу конфиденциальности арбитража. Распространение данного принципа наиболее заметно в сфере инвестиционного арбитража: об этом свидетельствуют последние международные правотворческие процессы (в том числе принятие Правил Комиссии ООН по праву международной торговли о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров 2014 года (далее — Правила Юнситрал) [6] и Конвенции ООН о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров 2014 года), научные исследования и публицистические материалы.

В статье предпринимается попытка охарактеризовать принцип прозрачности арбитражного разбирательства и предпосылки его возникновения, сопоставить его с принципом конфиденциальности арбитража, а также проанализировать влияние принципа прозрачности на некоторые тенденции, связанные с разрешением международных инвестиционных споров и последующими инвестиционными отношениями между инвесторами и принимающими государствами.

Применительно к международному инвестиционному праву термин «прозрачность» может содержать более широкий перечень прав и обязанностей сторон международного инвестиционного соглашения: например, «обеспечение открытой процедуры разработки нормативных правовых актов, регулирующих международные инвестиционные отношения, а также публичную доступность информации о действии, применении и толковании таких актов» [8, р. 4].

В то же время в сфере инвестиционного арбитража принцип прозрачности представляет собой «возможность третьих лиц, не участвующих в споре, присутствовать на слушаниях или отслеживать их проведение, принимать непосредственное участие в рассмотрении спора посредством внесения представлений (выступая в качестве так называемых “друзей суда” (“amicuscuriae”)), а также иметь открытый доступ к материалам дела» [8, р. 6].

С принятием Правил ЮНСИТРАЛ данный принцип получил окончательную конкретизацию и в настоящее время подразумевает:

«1) публичность проводимых слушаний;

2) опубликование документов, представленных сторонами;

3) опубликование решений, вынесенных арбитражем;

4) опубликование представлений третьих лиц и сторон международного договора, не участвующих в деле».

Существующая система разрешения международных инвестиционных споров всегда считалась закрытой и недоступной, что давало основания для подозрений в ее недобросовестном использовании, а также в заинтересованности и, как следствие, необъективности арбитров. Поэтому содержание принципа прозрачности, предусмотренного Правилами ЮНСИТРАЛ, обусловлено рядом объективных предпосылок, среди которых в качестве основных можно выделить:

1. Обеспечение публичных интересов в рассмотрении инвестиционных споров с участием государств.

Общепризнанным является положение о том, что общественный интерес при разрешении международных инвестиционных споров с участием государства выражен гораздо ярче, чем в обычном коммерческом арбитраже.

Такой интерес может быть обусловлен рядом факторов:

— претензии инвесторов по поводу издания принимающим государством законодательных актов, регулирующих инвестиционные отношения, затрагивают публичные функции государства, тем самым косвенно затрагивая его суверенные полномочия;

— денежные средства, присуждаемые инвесторам по решению арбитража, выплачиваются проигравшим государством из собственного бюджета, что напрямую может сказаться на благосостоянии населения;

— предоставленные в арбитражном процессе доказательства могут указывать на признаки правонарушений или преступлений со стороны инвестора или должностного лица, действовавшего от имени принимающего государства, за совершение которых они должны нести ответственность в пределах, установленных применимым правом;

— международные инвестиционные споры зачастую связаны с неотъемлемыми правами человека (например, с правом на благоприятную окружающую среду).

Следовательно, открытость всех процессов арбитражного разбирательства и доступность всех документов напрямую способствуютсоблюдению интересов неопределенного круга лиц, на которых будет влиять вынесенное арбитражное решение.

2. Создание системы прецедентов международного инвестиционного арбитража (в соответствии с доктриной «staredecisis»).

Как справедливо отметил Г. Рускалла, «такая система не может быть создана и тем более не может развиваться, если неизвестно содержание ранее вынесенных решений» [10, р. 12].

Говоря о необходимости установления системы прецедентов в инвестиционном арбитраже, можно выделить три группы взглядов: а) такая система не может быть установлена и отсутствует необходимость ее применения; б) прецеденты могут применяться, но исключительно в рекомендательных целях; в) ссылка на прецеденты обязательна.

Все три группы находят свое отражение не только в научных спорах. Так, основываясь на арбитражной практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), Г. Рускалла выделил несколько подходов, которых придерживаются арбитры при вынесении решения по делу:

 1) арбитры не связывают себя предыдущими решениями;

2) арбитры могут сопоставлять фактические обстоятельства дела с аргументацией из предыдущих решений;

3) арбитры обосновывают свои решения, пользуясь предшествующими мотивировками их коллег;

4) арбитры могут добровольно прибегать к прецедентам по идентичному вопросу» [10, р. 14—15].

3. Усовершенствование системы международных инвестиционных договоров.

В соответствии с Правилами ЮНСИТРАЛ вся опубликованная информация подлежит передаче на хранение Генеральному Секретарю ООН или в иное учреждение, определенное ЮНСИТРАЛ (ст. 8).

Наличие единого депозитария, содержащего всю публикуемую информацию, предоставит инвесторам и принимающим государствам ряд преимуществ. Во-первых, доступ к опубликованным документам позволит на их основе не только составлять новые международные инвестиционные соглашения, учитывающие актуальные требования оборота, но и модернизировать уже действующие договоры. Во-вторых, исходя из текстов арбитражных решений, появится возможность анализировать толкование и применение тех или иных договорных положений. В-третьих, наличие большего количества информации предоставит дополнительные темы для научных исследований, которые вкупе с арбитражной практикой в конечном итоге будут способствовать совершенствованию международного инвестиционного права.

Сравнивая принцип прозрачности с принципом конфиденциальности, важно указать, что конфиденциальность имеет для арбитража основополагающее значение и является одним из его основных преимуществ. Однако С. Байс высказала предположение, что «значение конфиденциальности может варьироваться исходя из контекста споров, что допускает некоторое отступление от данного принципа, в том числе с учетом интересов сторон» [7, р. 122].

Также стоит отметить, что некоторые авторы разделяют такие понятия, как «конфиденциальность» и «приватность» арбитражного разбирательства: «в первом случае речь идет о праве лиц, вовлеченных в арбитраж, раскрывать любую информацию о деле (например, о позициях сторон, о предъявленных доказательствах, о конечном результате и т. д.); второй случай связан с гарантией проведения слушаний в закрытом режиме, исключающем присутствие посторонних лиц, если иное не установлено соглашением сторон или арбитражным регламентом» [9, р. 2].

Зачастую необходимость сохранения конфиденциальности может быть обусловлена рядом причин, среди которых выделяют:

1) репутационные риски, связанны с вынесением арбитражного решения не в пользу одной из сторон;

2) нежелание участников спора выставить себя в невыгодном свете взаимными обвинениями в недобросовестности, некомпетентности;

3) сохранение в секрете коммерческой тайны или информации, связанной с деятельностью сторон.

Регламенты наиболее авторитетных коммерческих арбитражей, чья компетенция включает в себя рассмотрение инвестиционных споров (Международного арбитражного суда при Международной торговой палате, Лондонского международного арбитражного суда и др.), установили следующий порядок соблюдения конфиденциальности: все мероприятия в рамках разбирательства проводятся в закрытом порядке, если иной порядок не будет согласован сторонами и арбитрами; решения предоставляются только сторонам спора, однако арбитражные институты оставляют за собой право выборочно публиковать отредактированные тексты с изъятием идентифицирующих сведений (например, такие тексты с комментариями арбитров публикует Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в «Вестнике международного коммерческого арбитража»).

Исследуя вопрос о возможных противоречиях между принципами прозрачности и конфиденциальности, следует указать, что в ст. 7 Правил ЮНСИТРАЛ предусмотрены случаи, когда информация не будет подлежать опубликованию, связанные с «угрозами целостности арбитражного процесса». Под такими угрозами понимается «затруднение сбора или представления доказательств; запугивание свидетелей, юристов, действующих в интересах сторон спора, или членов арбитражного суда; сравнимые исключительные обстоятельства».

В России используется идентичный порядок, о чем свидетельствует ст. 21 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», посвященная конфиденциальности арбитража. В то же время Е. Биллебру отмечает, что со стороны предпринимателей возникают претензии в связи с «недостаточной прозрачностью именно самого процесса, включающего в себя как работу самого института, так и арбитров» [3]. При этом один из самых важных вопросов — «процедура принятия решений о назначении и отводах арбитров, мотивы принятия таких решений, статистика» [3] — также остается без ответа. Вследствие подобных недостатков российский арбитраж, несмотря на включение в его компетенцию возможности разрешать «споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей» [4; 5], по-прежнему не будет пользоваться популярностью, в том числе как место разрешения международных инвестиционных споров.

Показательно, что в процессе разработки и утверждения Правил ЮНСИТРАЛ представители Постоянной палаты третейского суда, Лондонского международного арбитражного суда, МЦУИС и Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма поддержали идею о принятии такого документа. Обосновывая свою позицию, они в том числе указали, что «положения Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности не будут вступать в конфликт с положениями их собственных регламентов» [12].

Таким образом, принцип прозрачности в настоящее время является необходимым элементом в системе разрешения международных инвестиционных споров в целях соблюдения публичных интересов, и в процессе применения он не будет противоречить принципу конфиденциальности арбитражного разбирательства.

Положения принципа прозрачности несомненно повлекут за собой изменения как в построении дальнейших договорных отношений между инвесторами и принимающими государствами, так и во всех процессах, связанных с возникающими спорами.

Среди основных тенденций, связанных с разрешением международных инвестиционных споров, отдельно стоит выделить:

1. Развитие института привлечения к арбитражному разбирательству третьих лиц («amicuscuriae»).

Привлечение третьих лиц к разрешению инвестиционных споров преследует несколько целей: уяснение положений инвестиционных договоров; выявление связей с возможными бенефициарами, о которых умолчала сторона спора; указание на фактические или юридические вопросы, которые не были изучены арбитрами.

Чаще всего в качестве третьих лиц, которые с согласия сторон спора привлекаются арбитрами для предоставления разъяснений по неоднозначному, противоречивому вопросу, выступают международные организации, а также негосударственные организации и объединения, выражающие мнение соответствующих социальных групп и тем самым отстаивающие публичные интересы.

Исходя из анализа статей 4—5 Правил ЮНСИТРАЛ, круг «amicuscuriae» в настоящее время значительно расширился и к нему относятся: международные и негосударственные организации, а также физические лица («третьи лица»); стороны международного инвестиционного договора, не участвующие в споре.

Представление подается третьими лицами в письменной форме. При этом такое представление не должно «нарушать или чрезмерно осложнять ход арбитражного разбирательства, или приводить к несправедливому ущемлению интересов какой-либо из сторон спора» [6]. Стороны спора, соответственно, имеют возможность высказывать свои замечания и опровергать заявленные представления.

Однако некоторые авторы, анализируя практику рассмотрения дел на основе установок МЦУИС и положений Североамериканского соглашения о свободной торговле 1992 года, акцентируют внимание на ряде недостатков, связанных с привлечением третьих лиц к рассмотрению спора, среди которых «влияние на беспристрастность; политизация процесса; увеличение срока рассмотрения дела и повышение издержек, связанных с ведением дела» [11, р. 4].

Влияние на беспристрастность выражается в том, что представления третьих лиц зачастую повторяют аргументацию стороны спора, в пользу которой вносится такое представление; указывают на наличие публичного интереса в целях повлиять на мнение арбитров, хотя такой интерес, исходя из сущности спора, может отсутствовать.

Политизация процесса может быть связана, например, с зависимостью третьих лиц от принимающего государства, участвующего в споре, которая может выражаться в финансировании принимающим государством. Таким образом, перед арбитрами возникает дополнительная задача соблюсти экономические и политические интересы сторон.

Увеличение сроков и издержек напрямую связано с необходимостью изучить представления третьих лиц и заявить соответствующие возражения.

В целях недопущения подобных ситуаций Правилами ЮНСИТРАЛ предусмотрена обязанность третьих лиц раскрывать информацию о своей заинтересованности, в чем бы такая заинтересованность ни выражалась, или о наличии иных связей с одной из сторон спора (п. 2 ст. 4). Такая обязанность представляется оправданной и достаточной мерой, способной обеспечить беспристрастность арбитров.

Следовательно, институт «amicuscuriae» должен стать дополнительным инструментом защиты публичных интересов, а также значительно повлиять не только на уровень прозрачности арбитражного разбирательства, но и на качество выносимых арбитражных решений по инвестиционным спорам.

2. Перевод разрешения международных инвестиционных споров из частной плоскости в публичную.

Принцип прозрачности предусматривает проведение слушаний в открытом режиме, привлечение к процессу третьих лиц и предание гласности информации, тем самым он сближает частный инвестиционный арбитраж с государственными судами.

Д. Галаган отмечает, что в Европейском союзе обсуждается создание механизма разрешения инвестиционных споров по аналогии с моделью, установленной Марракешским соглашением о создании Всемирной Торговой Организации 1994 года [2]. Данный механизм включает в себя введение обязательного проведения переговоров и применения процедуры медиации; создание двухуровневой системы постоянно действующих трибуналов — первой и апелляционной инстанции, арбитры которых будут избираться на ограниченный срок. Такие меры, по мнению разработчика концепции, Еврокомиссара по торговле С. Мальмстрём, «позволят предотвратить злоупотребления со стороны системы разрешения споров и повысить ее открытость и прозрачность» [1].

В развивающихся странах наблюдается постепенный отказ от заключения международных инвестиционных договоров, сокращение числа действующих соглашений и переход к регулированию инвестиционных отношений на уровне национального права с предоставлением соответствующих гарантий достаточной защиты прав инвесторов.

Таким образом, принимающие государства стремятся обезопасить себя от возможных недобросовестных действий со стороны инвесторов.

На сегодняшний день принцип прозрачности включает в себя открытость слушаний, возможность привлечения третьих лиц и опубликование всех документов, связанных с разрешением инвестиционного спора с участием государства. Это позволит обеспечить многочисленные публичные интересы, затрагиваемые таким спором, что следует рассматривать в качестве преимущества международного арбитража.

Принцип прозрачности не будет вступать в противоречие с принципом конфиденциальности, так как последний в подавляющем большинстве случаев применяется на основе соглашения сторон или положений арбитражных регламентов. Правила ЮНСИТРАЛ в свою очередь также предоставляют сторонам возможность сохранить конфиденциальность, если раскрытие информации может навредить процессу разрешения инвестиционного спора.

Говоря о разрешении инвестиционных споров с участием государств, следует ожидать от принимающих государств постепенного перехода к использованию публично-правовых механизмов урегулирования инвестиционных споров; и в то же время формирования системы прецедентов, которая будет способствовать выработке единообразной практики и повышению устойчивости инвестиционных отношений.

Список литературы

1. Галаган Д. Реформирование механизма защиты иностранных инвестиций: переход от арбитражной к судебной системе // Мосты.International Centre of Trade and Sustainable Development. 2016. Vol. 9. № 6. URL: http://ru.ictsd.org/
2. Марракешское соглашение о создании Всемирной Торговой Организации 1994 года. URL: http://www.pravo.gov.ru
3. Михалева А. Иностранный арбитраж против российского: где у нас слабые стороны. URL: http://www.pravo.gov.ru
4. Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации: федер. закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2016. № 1 (ч. I). Ст. 2.
5. О международном коммерческом арбитраже: закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 // Российская газета. 1993. 14 авг.
6. Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров от 01.04.2014: приняты в соответствии с Резолюцией № 68/109 Генеральной Ассамблеи ООН.
7. Buys C.G. The Tensions between Confidentiality and Transparency in International Arbitration // American Review of International Arbitration. 2003. Vol. 14. № 121. P. 121—138. URL: https://ssrn.com/abstract=1330243
8. Feldman M. International Arbitration and Transparence // Peking University School of Transnational Law. Research Paper. 2016. № 16—12. P. 1—23. URL: https://ssrn.com/abstract=2843140
9. Rajora V. Confidentiality in Arbitration. 2010. P. 1—11. URL: https://ssrn.com/abstract=1572221
10. Ruscalla G. Transparency in International Arbitration: Any (Concrete) Need to Codify the Standard? // Groningen Journal of International Law. 2015. Vol. 3. № 1. P. 1—26. URL: https://ssrn.com/abstract=2611325
11. Saravanan A., Subramanian S.R. The Participation of Amicus Curiae in Investment Treaty Arbitration // Journal of Civil & Legal Sciences 5(4): 201. 2016. P. 1—6. URL: https://ssrn.com/abstract=2840614
12. Settlement of commercial disputes. Preparation of a legal standard on transparency in treaty-based investor-State arbitration. Comments of arbitral institutions on the interplay between the draft rules on transparency and their institutional rules // 57th session of Working Group II of United Nations Commission on International Trade Law. 2012.