УДК 343.13:347.965.4
Страницы в журнале: 108-112
В.М. Быков,
доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права и прикладной информатики в юриспруденции Юридического института Тамбовского государственного технического университета Россия, Тамбов bykov_vm@mail.ru
Рассматриваются положения Федерального закона от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», изменившие ряд норм о правах адвоката в уголовном судопроизводстве. Отмечаются отдельные недостатки ряда новых норм. Формулируются предложения о внесении дополнений и изменений в положения УПК РФ, введенные данным федеральным законом.
Ключевые слова: закон, права, адвокат, уголовное судопроизводство, законодатель, суд, личный обыск, следователь.
Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее — Закон № 73-ФЗ) значительно расширил права адвоката в уголовном судопроизводстве [3].
Так, законодатель дополнил ч. 2 ст. 29 УПК РФ пунктом 5.2, в соответствии с которым теперь только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии со ст. 450.1 УПК РФ. Эта новая норма представляет собой серьезную правовую защиту от необоснованного проведения следователем и органами дознания в отношении адвоката таких следственных действий, как обыск, осмотр и выемка.
Однако, на наш взгляд, законодатель допустил одну серьезную ошибку, не указав в новом пункте 5.2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ такое следственное действие, как личный обыск адвоката. Это самостоятельное следственное действие, предусмотренное ст. 184 УПК РФ, при производстве которого следователем и органами дознания также могут быть существенно нарушены права адвоката. В этой связи полагаем, что необходимо в п. 5.2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ дополнительно указать еще одно следственное действие — личный обыск адвоката. При этом следует иметь в виду, что в исключительных случаях личный обыск адвоката в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ может быть проведен на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения, но с последующим уведомлением судьи и прокурора о произведенном личном обыске.
Следующее изменение УПК РФ Законом
№ 73-ФЗ заключается в том, что в ч. 2 ст. 49 кодекса законодатель заменил слово «допускаются» словом «участвуют». Таким образом лишний раз подчеркивается активная роль адвоката при защите интересов обвиняемого. И это правильно.
После внесенных изменений ч. 2 ст. 49 УПК РФ выглядит так: «В качестве защитника участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».
Одновременно законодатель изложил ч. 4 ст. 49 УПК РФ в новой редакции: «Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 настоящего Кодекса».
На наш взгляд, Законом № 73-ФЗ в отношении адвоката установлены не просто правила участия в судопроизводстве: на него возложены определенные обязанности. Дело в том, что в ч. 3 ст. 53 УПК РФ указывается: защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. Кроме того, ст. 310 Уголовного кодекса РФ также предусмотрена уголовная ответственность за разглашение за-щитником данных предварительного расследования.
Закон № 73-ФЗ ввел в ст. 49 УПК РФ новую часть 4.1: «В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». На наш взгляд, в Закон № 73-ФЗ следует добавить еще и такую норму: «Время свидания адвоката с подозреваемым, обвиняемым не может быть ограничено».
Часть 5 ст. 49 УПК РФ изложена Законом № 73-ФЗ в новой редакции: «В случае если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении, принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения».
Полагаем, законодатель в этой статье должен был бы еще указать, каким должен быть процессуальный порядок устранения из уголовного судопроизводства защитника, который отказался дать подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, и нарушает правила работы с документами, содержащими государственную тайну. Этот пробел надо устранить, внеся в УПК РФ необходимые изменения и дополнения.
Законом № 73-ФЗ внесены некоторые изменения в ст. 50 УПК РФ: части 3 и 4 после слов «по назначению защитника» дополнены словами «в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов».
Часть 1 ст. 53 УПК РФ теперь изложена в следующей редакции: «1. С момента вступления в уголовное дело защитник вправе:» — и далее указываются полномочия защитника.
Часть 1 ст. 56 УПК РФ законодатель дополнил словами «за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи». Заметим, что далее в ч. 3 ст. 56 УПК РФ законодатель указывает лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей.
Пункт 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ дополнен словами «за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого», п. 3 ч. 3 — словами «за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывает юридическую помощь».
Законом № 73-ФЗ внесены изменения и дополнения в ст. 58 УПК РФ: в ч. 2 слова «в уголовном судопроизводстве» заменены словами «в следственных и иных процессуальных действиях, судебных заседаниях».
Представляется, что законодатель в данном случае сделал обоснованное уточнение положений УПК РФ.
Статья 58 УПК РФ дополнена частью 2.1 следующего содержания: «Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев предусмотренных статьей 71 настоящего Кодекса».
Недостатком рассматриваемой новой нор-мы, на наш взгляд, является то, что законодатель, указывая на право стороны защиты заявлять ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста, не упоминает о праве стороны защиты в дальнейшем на ознакомление с заключением специалиста. Как известно, в соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста — это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами [1, c. 131—134; 2,
с. 21—24].
Часть 2 ст. 75 УПК РФ, в которой указываются недопустимые доказательства, дополнена пунктом 2.1 следующего содержания: «Предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных или следственных действий, за иск-лючением предметов и документов, указанных в части 1 ст. 81 настоящего Кодекса».
В части 1 ст. 81 УПК РФ законодатель указывает, что вещественными доказательствами признаются любые предметы: которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления; на которые были направлены преступные действия; деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления; иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.
Таким образом, ни следователь, ни органы дознания не имеют права интересоваться тем, что находится в досье адвоката, какие предметы, документы и другие сведения собраны им, так как все эти сведения в соответствии с новым законом неизбежно будут признаны судом недопустимыми доказательствами.
Весьма важные дополнения внесены в
ст. 159 УПК РФ: в ней появилась часть 2.1 следующего содержания: «Защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, за исключением случая, предусмотренного частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса. Неявка защитника, своевременно извещенного о месте и времени производства следственного действия, не является препятствием для его производства».
Полагаем, эта норма направлена против недобросовестных адвокатов, которые могут избрать в защите обвиняемого тактику затягивания предварительного расследования в расчете на то, что это может в дальнейшем повлечь за собой нарушение сроков расследования, а затем — приостановление или даже прекращение уголовного дела.
Статья 159 УПК РФ также дополнена частью 2.2 следующего содержания: «Лицам, указанным в части второй настоящей статьи, не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами».
В этой норме речь идет, видимо, о заключении, которое получено от специалиста стороной защиты. При этом возможны ситуации, когда по этим же вопросам другое заключение специалиста уже было получено следователем и приобщено им к материалам уголовного дела. Как следователь должен поступить? Думается, согласно Закону № 73-ФЗ следователь должен определить, какое значение данное заключение специалиста имеет для обоснованного и законного разрешения уголовного дела, а затем уже решать вопрос об отказе или приобщении данного заключения специалиста к материалам уголовного дела.
Статья 161 УПК РФ изложена Законом
№ 73-ФЗ в новой редакции:
«Статья 161. Недопустимость разглашения данных предварительного расследования
- Данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частями второй, четвертой и шестой настоящей статьи.
- Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства».
На наш взгляд, в ч. 2 данной статьи законодателю стоило указать, что разрешение следователем и дознавателем на разглашение данных предварительного расследования должно быть дано в письменном виде. Кроме того, после слов «прав, свобод и законных интересов» следовало бы добавить слово «других» — ведь речь идет об учете интересов именно других участников судопроизводства.
В части 3 ст. 161 УПК РФ в редакции За-кона № 73-ФЗ читаем: «Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Феде-рации».
Относительно этой нормы у нас возникло следующее замечание: почему законодатель не указал, где и у какого должностного лица эта подписка должна находиться на ответственном хранении: у следователя в материалах уголовного дела, у прокурора в наблюдательном производстве, в архиве следственного органа или в суде в рассмотренном уголовном деле?
Это не праздный вопрос. Если вдруг возникнет необходимость возбуждения уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ, в отношении конкретного лица, а подписка о предупреждении этого лица об ответственности не будет следователем обнаружена, то более нелепую ситуацию трудно себе представить.
В статье 161 УПК РФ в новой редакции появилась часть 4 следующего содержания: «Запрет на предание гласности данных предварительного расследования не распространяется на сведения: 1) о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами; 2) распространенные следователем, дознавателем или прокурором в средствах массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” или иным публичным способом; 3) оглашенные в открытом судебном заседании».
Хотя гласность в настоящее время не входит в число принципов уголовного судопроизводства, перечисленных в главе 2 «Принципы уголовного судопроизводства» УПК РФ, однако содержание ч. 4 ст. 164 УПК РФ указывает на то, что все же некоторые элементы этого принципа находят свое место в российском уголовном судопроизводстве. Так, в ч. 5 ст. 161 УПК РФ законодатель проявил заботу о защите информации о частной жизни участников уголовного судопроизводства, указав: «Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста четырнадцати лет, без согласия его законного представителя не допускается».
В части 6 ст. 161 УПК РФ законодатель разъясняет, какие действия не являются разглашением данных предварительного расследования: «1) изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах по этому делу, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные органы по защите прав и свобод человека; 2) предоставление сведений по уголовному делу лицу, привлекаемому к участию в этом деле в качестве специалиста, при условии дачи им письменного обязательства о неразглашении указанных сведений без согласия следователя или дознавателя».
Относительно последнего положения возникает такой вопрос: в каком порядке следователь и дознаватель будут давать свое согласие на разглашение определенных сведений специалистом, если в этом возникает необходимость, — направят письмо специалисту, напишут резолюцию на письменном обязательстве специалиста или дадут свое согласие на разглашение некоторых сведений устно?
На наш взгляд, в законе не должно быть никаких неопределенностей — это чревато нарушением закона и интересов участников уголовного процесса.
Статью 401.17 УПК РФ законодатель также изложил в новой редакции: «Не допускается внесение повторных кассационных жалобы, представления по тем же правовым основаниям, теми же лицами в тот же суд кассационной инстанции, если ранее эти жалоба или представление в отношении того же лица рассматривались этим судом в судебном заседании либо были оставлены без удовлетворения постановлением судьи».
Законом № 73-ФЗ в УПК РФ введена новая статья 450.1 «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката». Выше мы указывали, что особенности производства личного обыска адвоката должны быть включены в УПК РФ, но и в ст. 450.1 нет ничего о личном обыске адвоката, что следует рассматривать как серьезное упущение законодателя.
В части 1 ст. 450.1 УПК РФ законодатель указывает: «Обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью первой статьи 448 настоящего Кодекса, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты».
Закон № 73-ФЗ направлен в основном на защиту адвокатов от необоснованных обвинений, против чего никто возражать не будет, но вместе с тем изменения, внесенные им в УПК РФ, должны обеспечить законность и своевременность проведения следственных действий в отношении адвоката. На практике возможны ситуации, когда член совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иной представитель, уполномоченный президентом этой адвокатской палаты, не явится своевременно или вовсе на место производства следственного действия. Как быть в этом случае следователю: отменять планируемое следственное действие? ждать явки указанных в законе лиц от адвокатской палаты или все же проводить следственное действие, правовое значение которого в дальнейшем может быть признано судом ничтожным?
Полагаем, в ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ должно быть дополнительно указано, что в этих случаях следователь должен иметь право пригласить на место производства следственного действия прокурора, который должен присутствовать при производстве следственного действия, а затем подписать протокол этого следственного действия.
Нельзя не заметить, что в стилистическом плане Закон № 73-ФЗ написан не очень удачно. Так, в ч. 2 ст. 450.1 читаем: «В постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных (Выделено нами. — В.Б.) следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты…». Не проще ли было написать «указываются основания для производства следственных действий»?
Далее в ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ устанавливается: «Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота». Но самые важные новые запреты, содержащиеся в ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ, касаются обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности. На наш взгляд, можно даже говорить об особом правовом статусе жилых и служебных помещений, занимаемых адвокатом. Теперь закон запрещает изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей. Запрещаются также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.
Часть 3 ст. 450.1 УПК РФ гласит: «До возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления».
В этой норме содержится серьезное противоречие: осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. Однако осмотр жилых и служебных помещений адвоката как раз и проводится для обнаружения признаков совершения преступления. Как можно обнаружить признаки со-
вершения преступления, если не проводить осмотр места происшествия?
Далее в ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ указано:
«В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия».
В заключение отметим, что большое количество серьезных и обоснованных замечаний, которые вызывает Закон № 73-ФЗ, вынуждает поставить вопрос о существенном изменении введенных им в УПК РФ положений.
Список литературы
- Быков В.М. Заключение и показания специалиста как новые виды доказательств // Право и политика. 2006. № 3. С. 131—136.
- Быков В.М. Заключение специалиста // Законность. 2004. № 9. С. 21—24.
- О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ // Российская газета.2017. 19апр.
Спасибо за ваш голос!
Вы уже проголосовали!