Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Германии

УДК 347.961(470)(430)

Страницы в журнале: 140-144

Ю.А. Тымчук,

магистрант кафедры гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета (базовая кафедра ЮНЦ РАН) Россия, Волгоград yuliannatymchuk@yandex.ru

Осуществляется сравнительный анализ гражданско-правовых основ, регламентирующих нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом в России и Германии. Рассматривается содержание основных понятий в сфере нотариального удостоверения: «недвижимость», «сделка», «форма сделки», «нотариальная форма сделки», «нотариальное удостоверение». Определяются сущностные характеристики юридической конструкции приобретения прав на недвижимое имущество по российскому и немецкому праву. Выявляются сходства и различия, преимущества и недостатки немецкого и российского законодательства. Автор делает вывод, что, поскольку  в России весьма распространено оспаривание в судебном порядке договоров по отчуждению недвижимости, заключенных в простой письменной форме, необходимо воспринять положительный зарубежный опыт законодательного закрепления обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью посредством внесения изменений в ст. 8.1 Гражданского кодекса РФ в целях защиты имущественных прав граждан и стабилизации гражданского оборота недвижимости.

Ключевые слова: гражданский оборот, нотариальное удостоверение, нотариальное заверение, латинская модель нотариата, сделки с недвижимостью, законодательство Германии и России, государственная регистрация прав на недвижимость.

Введение. В настоящее время гражданское законодательство по-прежнему находится в стадии реформирования. В целом общей тенденцией законодательных преобразований является обеспечение стабильности гражданского оборота, а также прав и свобод его участников.

Одним из способов обеспечения стабильности гражданского оборота служит расширение участия нотариуса в гражданском обороте недвижимости посредством наделения его рядом новых полномочий [12]. При этом достаточно дискуссионным является полномочие нотариуса по нотариальному удостоверению сделок с недвижимостью. В российской юридической литературе [13, с. 22; 16, с. 24] на протяжении длительного времени отсутствует единая позиция по вопросу о необходимости введения на законодательном уровне обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.

Стремительное развитие внешнеэкономической деятельности, а также традиционная историческая связь российского права [10, c. 119] с некоторыми иностранными правопорядками предопределяют необходимость рассмотрения положительного зарубежного опыта законодательного закрепления обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью.

Основные понятия в сфере нотариального удостоверения сделок с недвижимостью по законодательству России и Германии. Федеративная Республика Германия, как и Россия, принадлежит к романо-германской правовой семье с латинской моделью нотариата. Несмотря на повысившийся в последнее время интерес к германскому опыту в области нотариата, нерешенными остаются многие вопросы, связанные с применением нотариальных процедур в гражданском обороте [14, c. 38].

Чтобы понять причину этого, попытаемся выявить сходства и отличия в подходах отечественного и немецкого законодателя к определению понятий «недвижимость», «сделка», «форма сделки», «нотариальная форма сделки», «нотариальное удостоверение».

В Германском гражданском уложении 1896 года (далее — ГГУ) [5] термины «недвижимость» (Immobilien) и «недвижимые вещи» (unbewegliche Sachen) не употребляются, а раскрываются только категории «земельный участок» (Grundstuck) и «движимые вещи» (bewegliche Sachen) (§ 90, 94, 95, 96 ГГУ и др.).

В немецкой литературе устоялось и постоянно цитируется следующее определение недвижимости: это пространственно-ограниченная часть земной поверхности, которая зарегистрирована в Земельном кадастре и в инвентарной описи Поземельной книги Германии под собственным номером [4].

Следовательно, определение категории «недвижимость» («земельный участок») в российском законодательстве (ст. 130 Гражданского кодекса РФ, п. 3 ст. 6 Земельного кодекса РФ) и в немецкой доктрине в целом совпадают.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

ГГУ, закрепляя общие положения о сделках (третий раздел первой книги, § 104—185), не содержит определения сделки, однако его можно найти в подготовительных материалах законодательных комиссий по подготовке ГГУ, которые имеют нормативное значение. Под правовой сделкой следует понимать «частное волеизъявление, направленное на порождение желаемого правового последствия, которое наступает потому, что оно желаемо правопорядком. Сущность правовой сделки состоит в том, что в ней проявляется направленная на порождение правового воздействия воля и что вердикт правопорядка по признанию этой воли осуществляет желаемое правовое оформление» [17, с. 160].

Анализ данных определений сделки в российском и немецком праве позволяет утверждать, что российский законодатель использовал зарубежный опыт, определяя понятие сделки.

Термин «форма сделки» отдельно ни в ГК РФ, ни в ГГУ не раскрывается. Опираясь на ст. 158 ГК РФ и не вдаваясь в научные дискуссии о количестве форм сделок, отметим, что господствующим в науке является подход, согласно которому существует две формы — письменная (и ее разновидности: простая и нотариальная) и устная (примыкают сделки в форме конклюдентных действий) [6, c. 67; 8, c. 166; 15, с. 68]. При этом интересно, что в ГГУ отсутствует упоминание о возможности совершения сделки в устной форме, в отличие от российского законодательства (статьи 158, 159 ГК РФ). Представляется, что подобный подход зарубежного законодателя обусловлен отсутствием необходимости в регламентации специальных требований для такой формы сделки. Тем не менее вышеуказанное не препятствует заключению сделок в устной форме.

Теперь обратимся к понятию «нотариальная форма сделки». В ГК РФ нотариальному удостоверению сделок посвящена ст. 163, а также глава X Основ законодательства РФ о нотариате 1993 года. Так,  под нотариальной формой сделки понимается проверка законности сделки, в том числе наличия у каждой из сторон права на ее совершение.

В § 126 (3) ГГУ установлено, что письменной формой признается нотариальное удостоверение договора. Примечательно, что в случае установления в законе обязательной нотариальной формы достаточно, если сначала нотариусом удостоверяется оферта, а затем — акцепт оферты (§ 128 (3) ГГУ).

К.М. Арсланов отмечает, что немецкое законодательство четко разграничивает два нотариальных действия — удостоверение (Beurkundung) и заверение (Beglaubigung) [1, с. 33], при этом заверение является частным случаем удостоверения. Немецкий нотариус проверяет законность содержания сделки, правоспособность и дееспособность сторон  договора, устанавливает их правовой статус, соответствие сделки и волеизъявления воле сторон (§ 8, 9, 13 и другие статьи Закона об удостоверении актов 1969 года (Beurkundungsgesetz)) [2], разъясняет участникам сделки их права и обязанности, а также правовые последствия совершаемого ими юридического действия, проверяет соответствие поданных документов требованиям законодательства ФРГ и наличие законных прав у правообладателей на отчуждение недвижимости. При этом нотариус несет полную имущественную ответственность как перед сторонами сделки, так и перед иными лицами, понесшими ущерб вследствие признания этой сделки недействительной.

Согласно ГГУ обязательная нотариальная форма предусмотрена для обязательственных и вещных сделок при покупке недвижимости (договор о приобретении земельного участка (абз. 1 § 311b ГГУ), полной передаче имущества (абз. 3 § 311b ГГУ), обещании совершить дарение (предл. 1 абз. 1 § 518 ГГУ), распоряжении наследственной долей (§ 2033 ГГУ),  покупке наследственной массы (§ 2371 ГГУ) и др.) [1, с. 34]. Как и в российском законодательстве (п. 3 ст. 163 ГК РФ), последствием несоблюдения требования об обязательной нотариальной форме договора является признание его ничтожным (§ 125 ГГУ). Однако из данного правила есть исключения, позволяющие «исцелить (оздоровить)» сделку (абз. 1 § 311b, абз. 2 § 518 ГГУ).

В российском законодательстве не установлено требование обязательного нотариального удостоверения большинства сделок с недвижимостью. В настоящее время указанное требование распространяется только на небольшой круг сделок (ст. 584, п. 3 ст. 339, п. 1 ст. 389, п. 4 ст. 391 ГК РФ; п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 42 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», п. 11 ст. 21, п. 2 ст. 22 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 1 ст. 55 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и др.)

Статья 163 ГК РФ предусматривает возможность сторонам сделки только по их собственному волеизъявлению придать ей нотариальную форму.

Главной предпосылкой для законодательного возврата к обязательной нотариальной форме сделок с недвижимостью была и остается объективная, неизменная потребность в обеспечении законности оборота недвижимости, снижении количества споров относительно действительности заключенных сделок с объектами недвижимого имущества, защите личных неимущественных и имущественных прав граждан. На наш взгляд, камнем преткновения в указанном вопросе выступает по-прежнему высокий размер нотариального тарифа за удостоверение сделок с недвижимостью, а также взимание платы за оказание услуг правового и технического характера, размер которой до недавнего времени устанавливался нотариальными палатами каждого субъекта самостоятельно.

В связи этим интерес представляет подход немецкого законодателя к решению данного вопроса. В Германии действует единый порядок взыскания нотариальных тарифов, который не может быть изменен ни на региональном уровне, ни на локальном. По всем категориям дел, отнесенным к исключительной компетенции нотариуса, размер нотариального тарифа устанавливается только на основании закона на общенациональном уровне (существуют как пропорциональные, так и фиксированные нотариальные тарифы, в чем проявляется сходство с российским законодательством), при этом плата за оказание услуг правового и технического характера, в отличие от России, является неотъемлемой частью нотариального тарифа и не взыскивается отдельно [7, с. 10]. Немецкий законодатель устанавливает льготы при оплате нотариального тарифа, используя субъектный критерий.

К сожалению, у нас немецкий опыт был практически не использован при решении рассматриваемого вопроса. Об этом свидетельствует принятие Методических рекомендаций по определению предельного размера платы за оказание нотариусом услуг правового и технического характера (п. 2.4—2.7) [9].

Юридическая конструкция приобретения прав на недвижимое имущество по российскому и немецкому праву. В Германии действует следующая юридическая конструкция: нотариально удостоверенный вещный договор (в России — обязательственно-правовая сделка) + государственная регистрация. Государственная регистрация вещных прав на недвижимость осуществляется должностным лицом судебного органа (Rechtspfleger).

Немецкий нотариус вправе подавать документы на государственную регистрацию права. Л.Ю. Василевская отмечает, что «практика, которая предусматривает подачу заявлений нотариусом, является в Германии наиболее распространенной и предпочтительной для сторон вещной сделки» [3, c. 281].

С 1 июля 2014 г. такое нотариальное действие выполняет и российский нотариус.

Наличие вещного договора о переходе права собственности на недвижимое имущество является обязательным. Так, согласно § 873 (2) ГГУ до момента регистрации стороны связаны своим соглашением лишь тогда, когда волеизъявления заверены в нотариальном порядке.

Следовательно, любой договор, опосредующий передачу права собственности на недвижимое имущество, требует нотариального удостоверения (§ 311b ГГУ). Однако несоблюдение требования, установленного § 311b ГГУ, не делает вышеуказанный обязательственный договор автоматически недействительным при условии заключения вещного договора и регистрации перехода права собственности в Поземельной книге Германии. Из этого также следует, что обязательственная сделка исключена немецким законодателем из юридического состава приобретения вещного права.

Несмотря на видимую громоздкость данной конструкции, она успешно функционирует и позволяет защищать интересы добросовестных приобретателей недвижимого имущества. Причем следует отметить, что регистрации подлежит только переход права в результате заключения сделки, а переход права по закону не заносится в Поземельную книгу Германии.

Здесь проявляется сходство правовой природы государственной регистрации в рассматриваемых странах — запись в реестре прав на недвижимое имущество (в Поземельной книге Германии) не является самостоятельным основанием изменения права.

Ранее существовало значительное различие в предмете государственной регистрации между двумя системами, так как в России регистрировались не только права на недвижимое имущество и его обременения, но и сделки с недвижимым имуществом, в отличие от Германии, в которой регистрируются только гражданские вещные права и факты, имеющие юридическое значение для их осуществления. Сейчас данное различие практически стерлось, судя по видам сделок с недвижимостью, которые подлежат государственной регистрации в России (п. 2 ст. 651 ГК РФ).

Юридическая конструкция приобретения права собственности в России и в Германии не является идентичной. Анализ этих конструкций позволяет говорить о наличии следующих отличий: элементами данной конструкции в Германии являются вещный договор, удостоверенный нотариально, и акт государственной регистрации возникновения права собственности, в России же это обязательственная сделка (которая в большинстве случаев не требует нотариального удостоверения) и акт государственной регистрации возникновения права собственности. Однако, как указывается в литературе, данное отличие не представляется столь принципиальным [3].

Выводы. Таким образом, анализ отечественного и немецкого законодательства показывает, что содержание таких основных понятий,  как «недвижимость», «сделка», «форма сделки», «нотариальная форма сделки», «нотариальное удостоверение», а также содержание процедуры нотариального удостоверения в целом совпадают.

Существенным отличием немецкого законодательства от российского в рассматриваемом вопросе является то, что немецкий законодатель устанавливает обязательную нотариальную форму для сделок с недвижимостью (§ 126 ГГУ). В отечественном законодательстве отсутствует подобное требование для большинства сделок с недвижимостью, что, в свою очередь, не способствует стабильности гражданского оборота недвижимости. Об этом, в частности, свидетельствует многочисленная судебная практика[1].

В Германии оспаривание в судебном порядке сделок по отчуждению недвижимости — редкое явление. Весомая роль нотариуса в оформлении сделок с недвижимостью, который проверяет их содержательную сторону, на наш взгляд, усиливает стабильность гражданского оборота недвижимости в этой стране.

Ввиду вышеизложенного считаем, что положительный опыт законодательного закрепления обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью стоит воспринять и закрепить в отечественном законодательстве. В частности, абз. 1 п. 3 ст. 8.1 ГК РФ можно изложить в следующей редакции:

«3. Сделка, влекущая возникновение, изменение или прекращение прав на имущество, которые подлежат государственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена».

Список литературы

1. Арсланов К.М. Нотариальная форма сделок по действующему германскому праву // Нотариус.2014. № 5. С. 32—36.
2. Закон об удостоверении актов (Beurkundungsgesetz) от 28.08.1969 (ред. от 15.04.2015).URL:http://www.worldbiz.ru/base/22404.php (дата обращения: 02.04.2017).
3. Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву: моногр. М.: Статут, 2004. С. 281.
4. Волочай Ю.А. Приобретение права собственности на недвижимое имущество по договору: сравнительный анализ законодательства России и Германии. М.: Статут, 2013 // Доступ из СПС «Консуль-тантПлюс».
5. Германское гражданское уложение (1900).URL:http://hrlib.kz/wp-content/uploads/2015/ 04/1900-%D0%93%D1%80%D0%B0%D0%B6%D0%B4%D0%B0%D0%BD%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B5-%D1%83%D0%BB%D0%BE%D0%B6%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5.doc  (дата обращения: 04.04.2017).
6. Гражданское право: учеб. / Богачева Т.В., Гришаев С.П., Масляев А.И., Попова С.М. и др.; под ред. Гришаева С.П. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2003.С. 67.
7. Гончаров А.И., Щербинин А.А. Финансовое обеспечение нотариата за рубежом // Финансы предприятий. 2009. № 24 (360).С. 7—15.
8. Мейер Д.И. Русское гражданское право. 3-е изд., испр. Спб.: Тип. Н. Тиблена и комп., 1864. С. 166.
9. Методические рекомендации по определению предельного размера платы за оказание нотариусом услуг правового и технического характера: письмо Федеральной нотариальной палаты от 01.04.2016 № 1078/03-16-3 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
10. Нотариат в гражданском обороте: в России и за рубежом: моногр. / Гончарова Н.В., Иншакова А.О., Казаченок О.П., Остапенко И.А., Тымчук Ю.А. / под ред. А.О. Иншаковой. М.: Юрлитин-форм, 2017.С. 119.
11. Нотариальное удостоверение сделок (Серия «Библиотека “Нотариального вестника”») / отв. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: ФРПК, 2012.
12. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 29.12.2015 № 391-ФЗ // Российская газета.2015. 31 дек.
13. Пашина А.Р. Нотариальное удостоверение сделок: от традиции к современному пониманию // Нотариус. 2014. №5.  С. 19—23.
14. Пожарская Ю.В. Современные подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии // Нотариус. 2013. № 7. С. 38—43.
15. Скловский К.И. Сделка и ее действие: Комментарий главы 9 ГК РФ. Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок. 2-е изд. М.: Статут, 2015. С. 68.
16. Чикобава Е.М. Роль нотариата согласно законопроекту о поправках в Гражданский кодекс РФ // Нотариус. 2013. № 1.С. 23—25.
17. Шапп Я. Основы гражданского права Германии: учеб. / пер. и предисл. К. Арсланова. М.: БЕК, 1996. С. 160.

Библиография

1 См.: апелляционные определения Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 18.01.2016 по делу № 33-144/2016; Верховного суда