УДК 340.142
Страницы в журнале: 10-16
А.С. Даниелян,
кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского процесса и международного права Кубанского государственного университета Россия, Краснодар armen1992@mail.ru
Осуществляется попытка сформировать объективное представление относительно места и роли судебной практики в контексте правовой системы России сквозь призму теоретико-правового осмысления данной категории, что позволит очертить границы данного вида деятельности и послужит катализатором для повышения ее эффективности в контексте национальной правовой системы. Формулируется вывод о том, что право высших судебных органов издавать акты правотворческого характера вытекает из природы судебной власти и ее значения для государственного политико-правового строительства, а также о необходимости разграничения категории «судебная практика» в широком и узком смысле.
Ключевые слова: судебная практика, источник права, судебное правотворчество, суд, нормативный акт, закон, судебная политика, судебная власть, правосудие, норма, законодательство.
Введение. Протекающие в современном мире под воздействием глобализации процессы юридической конвергенции предоставляют уникальную возможность выявить сходство между, казалось бы, различными правовыми традициями и найти точки соприкосновения в динамике правового развития. В этом аспекте систематически усиливающаяся роль судебного правотворчества и, в частности, судебной практики как одной из форм его выражения в регулировании общественных отношений служит примером сближения различных правовых традиций и правовых систем.
Основные положения. Проблема применения действующего законодательства и связанная с этим нормотворческая деятельность высших судебных органов приобретает в современных условиях первостепенное значение. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти осуществляет в настоящее время не только функцию правосудия, но и функцию своеобразного судебного нормотворчества в форме судебного прецедента и судебной практики [13, с. 6—15].
В научной литературе отмечается, что результаты судебной реформы существенным образом повлияли на правотворческую деятельность органов правосудия: заметно повысилась роль судов, руководящие разъяснения высших судебных инстанций приобрели обязательную силу, нельзя отрицать и наличие «прецедентообразующего судебного права» — это дает все основания для признания судебной практики особой формой права в России [34, с. 132—134].
А.В. Малько и П.А. Гук видят роль судебной практики высших судебных органов в виде своеобразного инструмента в формировании судебной политики. При этом под судебной политикой авторы понимают комплекс правовых мер, направленных на реализацию судебно-правовой материи посредством законотворчества, по принятию, изменению, дополнению или отмене норм права, а также по развитию судоустройства и судопроизводства [18, с. 85].
Вместе с тем значение судебной практики выражается в том, что она: 1) вырабатывает положения, которые в дальнейшем закрепляются в законодательстве; 2) конкретизирует оценочные понятия, установленные законодательством. Законодательство наполняется реальным содержанием только через судебную практику по конкретным делам. Каждое новое судебное решение расширяет или сужает представление правоприменителя о содержании нормы; 3) восполняет пробелы и устраняет противоречия в действующем законодательстве. Правовые нормы, закрепленные в традиционных источниках права, имеют предельно общий характер, что порождает наличие пробелов в праве, которые в свою очередь приводят к выделению судебной практики как нетрадиционного источника права; 4) представляет собой официальное толкование права и является обязательной для соответствующих судов [19, с. 28].
Р.З. Лившиц отмечает, что судебная практика приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному — конкретным жизненным ситуациям. Поэтому признание за судебной практикой роли источника права не умаляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды осуществляют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, что и происходит в российской действительности [16, с. 49—57].
По мнению Л.А. Трофимовой, судебная практика в Российской Федерации: 1) является неотъемлемой частью российской правовой системы. Однако особое значение имеет не судебная практика как правовое явление, а именно единообразный подход судов к разрешению споров по схожим ситуациям; 2) повышает профессионализм судей; 3) обеспечивает укрепление законности в деятельности судов Российской Федерации; 4) совершенствует российскую правовую систему; 5) является неотъемлемым способом деятельности судебной системы Российской Федерации, обеспечивающим на основе закона оптимальное в данном обществе правовое регулирование; 6) выявляет пробелы в праве, на которые законодателю следует обратить внимание [32,с. 7—12].
Так, с точки зрения сущностных признаков, по мнению Г.А. Гаджиева, помимо общепризнанных, традиционных источников права, содержащих формально определенные юридические нормы, к числу источников относятся и новые формы выражения права, а именно: 1) общепризнанные принципы права; 2) правовые позиции Европейского суда по правам человека; 3) правовые позиции Конституционного Суда РФ; 4) правовые позиции Верховного Суда РФ [7, с. 22—32]. Схожей позиции придерживается в контексте отдельных сфер правового регулирования и ряд других авторов [9; 17; 21; 30; 33].
Относительно значения судебной практики С.В. Сарбаш отметил следующее: «…реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут приостановить свое существование до отыскания законодательного решения. Поэтому пробел в законе начинает заполняться результатами поиска эффективной защиты нарушенных прав, предпринятого судебной практикой… В результате суды оказались лишенными как нормативной, так и доктринальной поддержки, но и в этих условиях судебная практика пытается выработать критерии защиты нарушенных прав и условия ее применения в соответствующих обстоятельствах» [26, с. 76]. Между тем, по замечанию И.В. Решетниковой, в государствах с состязательной системой права (Англия, США и др.) происходит усиление роли закона, а с континентальной системой, к которой традиционно принадлежит Россия, — судебной практики [25].
Подчеркнем, что в юридической науке отсутствует единое мнение о судебной практике как об источнике российского права и о нормотворческой функции высших судебных органов, а поэтому остается и проблема признания для правовой системы. Так, в доктрине и практике сложилось две точки зрения по вопросу судебной практики как источника права и о судебном правотворчестве вообще. Одни авторы, с учетом всех положительных факторов, признают судебное правотворчество и судебную практику источником права, тогда как другие не относят судебную практику к источникам права, поскольку у судебных органов нет правотворческих функций, их основная задача — применять закон, а не создавать его.
Так, видный дореволюционный ученый Н.М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права. Между тем он отмечал: «Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время» [10, с. 361].
Н.С. Бондарь считает, что КС РФ выступает своего рода генератором конституционно-правовой энергии, которая обеспечивает, в частности, конституционно-судебную «рихтовку» норм отраслевого законодательства, и относит его к квазиправотворческому органу [5, с. 99—100].
Б.Н. Топорнин подчеркивает, что КС РФ стал именно правотворческим органом. Признавая законы и нормативные акты или их отдельные нормы не соответствующими Конституции РФ, КС РФ тем самым их отменяет, а значит, заменяет одни нормы права другими [31, с. 40—41].
Н.В. Витрук, признавая правовые позиции КС РФ в качестве источника российского права, выделяет следующие их черты:
а) общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, приравниваемой к юридической силе Конституции РФ; в) наличие у них «характера конституционно-правовых норм, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права [6, с. 89, 91].
По убеждению С.Н. Купцовой, судебная практика в ее современном узком понимании является источником права, а именно подзаконным нормативным актом. При этом следует отметить, что судебная практика, выраженная в актах высших судов, содержит вторичные правовые нормы. Это связано с рядом обстоятельств. Во-первых, законодательно суды не наделены нормотворческими функциями. Во-вторых, эти нормы производны от закрепляемых в законе положений и принципов [11, с. 88]. В качестве предпосылок признания постановлений высших судебных органов в виде источников права отмечается, что данные акты: 1) исходят от высших органов судебной власти; 2) обладают признаком формальной определенности — оформляются в виде постановлений; 3) принимаются в соответствии с определенной процедурой; 4) способны на неоднократное применение; 5) являются общеобязательными; 6) подлежат обязательному опубликованию в официальных изданиях.
В.Ю. Соловьев, исследуя проблемы судебной практики, приходит к выводу, что «судебная практика — не просто средство обеспечения единообразного применения закона в типовых ситуациях, но и в более широком смысле — индикатор фактического состояния правовой системы в каждый момент ее существования и вместе с тем “проводник к правовому государству”, указатель, в каком направлении следует развивать и совершенствовать правовую систему, дабы она соответствовала высоким стандартам, провозглашенным Конституцией России» [28, с. 21].
В юридической литературе отмечается, что судебная практика как наиболее существенный инструмент и способ, обеспечивающий на основе закона оптимальное в данном обществе правовое регулирование, представляет собой живой опыт правосудия, выраженный в решениях по конкретным юридическим делам, реальной живой материи права. Поэтому в российской правовой системе использование нормативных решений высших судебных учреждений является неизбежно оправданным [2, с. 314—315]. Как отмечает В.В. Лапаева, на высшие суды Российской Федерации ложится слишком большая нагрузка: они вынуждены не только противодействовать серьезным деформациям правовой системы, но попутно еще и вырабатывать необходимые для этого доктринальные положения, восполняющие пробелы в научно-теоретической разработке проблематики прав человека [14, c. 18—29].
В свою очередь П.А. Гук считает, что судебная практика высшего судебного органа должна считаться источником права только в случаях закрепления в акте данного судебного органа положений: 1) дающих разъяснения о применении нормативных актов; 2) вырабатывающих новые правовые правила процедурного характера; 3) толкующих правовую норму; 4) формулирующих правоположения (судебную норму), которой преодолевается изъян в нормативном правовом акте [8, с. 12]. Отметим, что судебная практика формируется посредством деятельности всех органов отправления правосудия, однако в качестве императива для нижестоящих инстанций признается судебная практика лишь высших судебных органов, которая обеспечивает устойчивость и единообразие правоприменения при рассмотрении и разрешении отдельных категорий дел.
Важным с точки зрения перспектив развития судебного правотворчества в целом является мнение председателя ВС РФ В.М. Лебедева, подчеркивающего, что судебная практика (как и судебный прецедент) в рамках нашей правовой действительности не может выступать в качестве первичного источника права, но при этом является примером вторичной правовой нормы [15, с. 214]. Считаем, что данная позиция первого лица в судебной системе страны свидетельствует о закреплении со стороны судебной власти права на издание нормативных актов подзаконного характера.
В свою очередь секретарь Пленума ВС РФ В.В. Момотов считает: судебная практика является «полноценным» источником российского права, несмотря на то что она не содержит и не создает правовые нормы. По его мнению, правовая природа судебной практики как источника права раскрывается сквозь призму исследования социологического типа правопонимания. Судебные акты — источники «живого права» [22, с. 45]. Схожей точки зрения придерживается Е.Б. Абросимова, аргументировавшая тезис о признании постановлений Пленума ВС РФ нормативными актами подзаконного характера и, соответственно, источниками права, следующими доводами: а) они принимаются уполномоченным государственным органом; б) содержат правовую норму, абстрактно выраженную и направленную неограниченному кругу лиц, подпадающих под их действие; в) многократны в применении; г) подлежат официальному опубликованию [29, с. 360—361].
В свою очередь О.М. Свириденко отмечает, что положительной составляющей в признании судебной практики источником права является перспектива развития гражданского права при помощи обеспечения регулирования соответствующих правоотношений посредством возможностей не только законодательной, но и судебной власти, так как уровень эффективности закона может быть определен практикой его применения [27, с. 65]. Исследователь утверждает: наделение судов функцией правотворчества способствует совершенствованию действующего законодательства.
Тождественную позицию занимает А.Ю. Мкртумян, отметивший, что существование судебной практики как фактического источника права в рамках гражданского права имеет свои положительные стороны. В частности, судебная практика способствует развитию гражданского права, не ограничивая его только усилиями законодателя. Какой бы хороший и полный закон ни приняли законодатели, только практика покажет степень его продуктивности. Наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования [21, с. 13].
Однако, как в любом научном диспуте, существует и противоположная точка зрения. Так, по мнению А.А. Алексеева, высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы права, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Исходя из этого, постановления пленумов высших судебных органов при всей их важности для правоприменительной практики нельзя относить к источникам права [1, с. 29—30].
Рассматривая нормативность решений КС РФ, О.Е. Кутафин не относил данные акты к числу нормативных, подчеркивая, что они лишь акты применения Конституции РФ и не создают, да и не могут создавать правовых норм с точки зрения Конституции РФ и других нормативных актов, регулирующих его деятельность. По мнению исследователя, «тот факт, что они обязательны для исполнения, имеет такой же характер, как и обязательность всех других правовых актов, не обладающих нормативным характером» [12, с. 145].
В.С. Нерсесянц утверждает, что судебная практика во всех проявлениях представляет собой согласно действующей Конституции РФ не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Далее исследователь отмечает, что суд не творит право, он отправляет правосудие, т. е. судит и решает по праву, применяет его. В данном случае судебная практика не «источник права» (в смысле судебного правотворчества), а реальность действия, применения и защиты права. В этом смысле можно сказать: судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества [23, с. 34—41].
М.И. Байтин также полагает, что решения КС РФ не относятся к источникам права. Соответственно статусу КС РФ его акты, в том числе итоговые решения, представляют собой не нормативные правовые акты, а особую разновидность актов толкования и применения права [4, с. 496—498]. В свою очередь подчеркнем: КС РФ в одном из своих постановлений отметил, что принимаемые им решения, в результате которых неконституционные правовые акты утрачивают юридическую силу, имеют сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, подобно решениям нормотворческого органа [24].
В контексте данной полемики разделяем позицию, высказанную М.Н. Марченко, резонно отметившего, что «при решении вопроса о юридической природе и характере постановлений Пленума Верховного Суда как одной из важнейших составных частей и проявлений судебной практики, принципиально важным представляется исходить не только и даже не столько из их формально-юридического признания или, наоборот, непризнания, сколько из их реальной юридической и социальной значимости, из фактического и практического следования им нижестоящими судами» [20, с. 423—424].
Выводы. В заключение отметим, что право высших судебных органов издавать акты правотворческого характера вытекает из природы судебной власти и ее значения для государственного политико-правового строительства — устранения лакун между правом и обществом и защиты демократических институтов государства, — а также законодательно закреплено на государственном уровне (Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами).
Вместе с этим можно заметить, что судебную практику необходимо рассматривать в двух аспектах — широком и узком. В широком смысле судебная практика — совокупность решений, принятых судами в рамках исследования конкретных дел. В узком смысле под судебной практикой стоит понимать акты высших судебных органов, содержащие нормы восполняющего, корректирующего свойства, посредством которых происходит воздействие на право государства в целом. Отметим, что именно последний подход может применяться при определении судебной практики в качестве источника права.
Список литературы
1. Алексеев А.А. Общая теория права: в 2 т. Т. 2: Гражданское право / под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало и В.А. Плетнева. М., 1998. С. 29—30.
2. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 314—315.
3. Антокольская М.В. Семейное право. М., 2001.
4. Байтин М.И. Сущность права. М., 2005. С. 496—498.
5. Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011. С. 99—100.
6. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 89, 91.
7. Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как новый источник российского гражданского права // Закон. 2006. № 11. С. 22—32.
8. Гук П.А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 12.
9. Карелина С.А. К вопросу о роли судебной практики в системе источников правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) // Право и экономика. 2017. № 11. С. 19—25.
10. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.). СПб., 2004. С. 361.
11. Купцова С.Н. Судейское право: общетеоретический и сравнительный аспект: дис. … канд. юрид. наук. Пенза, 2017. С. 88.
12. Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002. С. 145.
13. Лазарев В.В. Прецедент: реалии и перспективы в российском праве // Российское правосудие. 2012. № 4. С. 6—15.
14. Лапаева В.В. Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5. С. 18—29.
15. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001. С. 214.
16. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. 1997. № 6. С. 49—57.
17. Ломакина С.В. Судебная практика и ее роль в развитии трудового законодательства: дис. … канд. юрид. наук. М., 2012.
18. Малько А.В., Гук П.А. Судебная практика как средство формирования судебной политики: вопросы взаимодействия и влияния на законотворчество // Современное право. 2011. № 12. С. 83—85.
19. Малько А.В., Храмов Д.В. Влияние судебной политики на судебную практику в современной России // Новая правовая мысль. 2011. № 6. С. 28.
20. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 423—424.
21. Мкртумян А.Ю. Судебная практика как источник гражданского права России // Гражданское право. 2008. № 4. С. 10—14.
22. Момотов В.В. Роль судебной практики в правовой системе: российский опыт в мировом контексте // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. № 5. С. 40—49.
23. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34—41.
24. По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации: постановление КС РФ от 16.06.1998 № 19-П // Собрание законодательства РФ. 1998. № 25. Ст. 3004.
25. Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: автореф. … дис. д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997.
26. Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. № 4. С. 70—79.
27. Свириденко О.М. Судебная практика — источник российского права? // Современное право. 2010. № 10. С. 64—65.
28. Соловьев В.Ю. Судебная практика в российской правовой системе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 21.
29. Судебная власть / под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 360—361.
30. Тоненкова О.А. Судебная практика как источник административного права // Административное право и процесс. 2010. С. 42—44.
31. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 40—41.
32. Трофимова Л.А. Понятие и значение судебной практики в российской правовой системе // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. № 2. С. 7—12.
33. Чермянинов Д.В. Решения высших судов России как источники таможенного права // Таможенное дело. 2015. № 1. С. 27—31.
34. Шаповалова Я.В. Проблемы допустимости судебного правотворчества в российской правовой системе: теоретическая дискуссия // Общество: политика, экономика, право. 2016. № 12. С. 132—134.
Спасибо за ваш голос!
Вы уже проголосовали!