Изъятия из оговорок о наибольшем благоприятствовании в двусторонних инвестиционных договорах Российской Федерации

УДК 341.24

Страницы в журнале: 112-120

А.А. Рогозина,

аспирант кафедры международного и европейского права Уральского государственного юридического университета Россия, Екатеринбург nanigrape@gmail.com

Обязательства государств, принятые согласно международным инвестиционным соглашениям, могут увеличиваться благодаря применению оговорок о наибольшем благоприятствовании. Поэтому остро встает вопрос об исключениях, или изъятиях, оговорок, которые устанавливали бы пределы действия режима. Автор рассматривает наиболее распространенные в международном торговом и международном инвестиционном праве исключения из действия оговорок, связанные с участием государств во Всемирной торговой организации либо в соглашениях о региональной экономической интеграции. Первое исключение необходимо из-за потенциального двойного регулирования услуг, предоставленных иностранными инвесторами на территории принимающего инвестиции государства. При этом как в Генеральном соглашении по торговле услугами, так и в большинстве международных инвестиционных соглашений содержится обязательство по предоставлению режима наибольшего благоприятствования. Второе исключение необходимо только при определенном уровне интеграции государств. Вопреки высказанным ранее мнениям, автор приходит к выводу о том, что указанные исключения не носят обычно-правового характера, а значит, должны быть указаны в договоре для того, чтобы сохранить достигнутый уровень договоренностей с иными участниками экономической интеграции.

Ключевые слова: режим наибольшего благоприятствования, оговорка о наибольшем благоприятствовании, изъятия, международное инвестиционное право, двусторонние инвестиционные договоры, обычно-правовой характер.

Введение. Режим наибольшего благоприятствования является краеугольным камнем многосторонней торговой системы и содержится в ст. I:1 Генерального соглашении о тарифах и торговле 1994 года (далее — ГАТТ) [2], ст. II Генерального соглашения по торговле услугами (далее — ГАТС) [3] и ст. IV Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее — ТРИПС) [10]. Этот режим имеет широкую сферу действия, что подтверждается и практикой апелляционного органа [12, p. 79]. Однако в праве Всемирной торговой организации действие данного режима ограничено исключениями, или изъятиями, для таможенных союзов и зон свободной торговли (ст. XXIV ГАТТ), а также изъятиями из режима наибольшего благоприятствования  в пользу отдельных видов услуг или поставщиков услуг (ст. II ГАТС).

В международном инвестиционном праве сфера действия режима наибольшего благоприятствования также достаточно широка. Несмотря на неудачные попытки создать многосторонний режим регулирования инвестиций, в международном инвестиционном праве по прежнему преобладают двусторонние инвестиционные договоры, в которых предусматриваются оговорки о наибольшем благоприятствовании и исключения из него. По данным Конференции ООН по торговле и развитию, на сегодняшний день оговорки о наибольшем благоприятствовании не содержатся только в 19,6% двусторонних инвестиционных договоров, а также часто встречаются в многосторонних соглашениях об экономической интеграции [17, p. 12—13].

Комиссия международного права ООН дважды обращалась к теме оговорок о наибольшем благоприятствовании — в 1978 и 2015 годах. В 1978 году был подготовлен Проект статей о клаузуле наиболее благоприятствуемой нации (далее — Проект статей) [4]. Комиссия рекомендовала Генеральной Ассамблее ООН Проект статей в целях заключения государствами-членами конвенции по данному вопросу, однако конвенция  так и не была заключена.

В Проекте статей рассматривались наиболее частые исключения из оговорок о наибольшем благоприятствовании (статьи 23—26): исключение из действия оговорок  в отношении прав, вытекающих из общей системы преференций, преференциального режима в области торговли между развивающимися странами, режима пограничной торговли, а также прав, распространенных на третье государство, не имеющее морского берега.

В.М. Шумилов считает, что если в договоре между двумя государствами, содержащем оговорку, не указано хотя бы одно из исключений, предусмотренных Проектом статей, то в случае споров или разногласий по соответствующему вопросу эти исключения рассматриваются как существующие по обычному праву [11, с. 61].

Однако все указанные в Проекте статей исключения касаются только международной торговли, но не инвестиций. Об этом свидетельствует, во-первых, включение оговорок о наибольшем благоприятствовании в двусторонние инвестиционные договоры между развитыми странами и странами, входящими в систему преференций, а также между развивающимися странами, что означает неприменимость исключения по признаку преференциального режима. Во-вторых, поскольку исключение из действия режима наибольшего благоприятствования предоставления свободного транзита к морю государствам обусловлено особым географическим положением третьих государств (ст. 126 Конвенции ООН по морскому праву 1982 года) [16], оно адресовано только государствам, но не частным лицам. Кроме того, преимущество доступа к морю означает прежде всего выход к торговым путям, а значит — снова вовлеченность в международную торговлю.

В международном торговом праве также гораздо чаще встречаются исключения из режима наибольшего благоприятствования в связи с осуществлением приграничной торговли, чем в источниках международного инвестиционного права.

Примером российских двусторонних инвестиционных договоров, в которых предусматриваются исключения из режима наибольшего благоприятствования, являются договоры с Австрией и Италией. Так, в подп. «c» п. 3 ст. 3 двустороннего инвестиционного договора Российской Федерации и Австрии указывается, что «положения настоящего Соглашения не могут быть истолкованы как обязывающие одну Договаривающуюся Сторону предоставлять инвесторам другой Договаривающейся Стороны или их капиталовложениям льготы и преимущества, которые первая Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит в будущем инвесторам любого третьего государства или их капиталовложениям на основании договоренности по облегчению приграничной торговли» [9].

В Проекте статей также не отражено одно из самых важных исключений из режима наибольшего благоприятствования — исключение из-за участия государства в договорах о региональной экономической интеграции.

Рассмотрим наиболее важные исключения, а именно исключения в связи с участием государства в ВТО и в соглашениях о региональной экономической интеграции.

Исключение из режима наибольшего благоприятствования стран — участниц ВТО. Иностранные инвесторы осуществляют самую разную деятельность на территории принимающего инвестиции государства, в том числе могут учредить представительство или филиал или вложить капитал в уставный (складочный) капитал российской компании для предоставления каких-либо услуг.

Двадцать второго августа 2012 г. Российская Федерация стала членом ВТО. С момента присоединения к ВТО действуют обязательства, принятые Россией по ГАТС. Согласно ст. I:2 ГАТС торговля услугами происходит путем четырех способов поставки:

1) трансграничная поставка услуг (так называемый способ 1);

2) перемещение потребителей в странуэкспортер (способ 2);

3) учреждение коммерческого присутствия в стране, потребляющей услугу (способ 3);

4) временное перемещение физических лиц в другую страну с целью предоставления услуги (способ 4).

В отличие от торговли товарами, где под действие ГАТТ подпадает только трансграничное перемещение товаров, но не торговля товарами, которую ведут иностранные компании, учредившие коммерческие присутствия в принимающем государстве, сфера регулирования ГАТС гораздо шире.

Третий способ поставки путем коммерческого присутствия представляет собой одновременно одну из форм иностранного инвестирования. Коммерческое присутствие в ст. XXVIII (d) ГАТС определяется как любая форма делового или профессионального учреждения, включая посредством i) учреждения, приобретения или сохранения юридического лица, или ii) создания или использования филиала или представительства на территории члена с целью поставки услуги. В этом параграфе ГАТС не содержится требований о постоянном характере учреждения или о его определенной юридической форме. Следует также отметить, что ГАТС не регулирует услуги, поставляемые при осуществлении функций правительственной власти (ст. I:3(b)).

Согласно Приложению к Регламенту заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций [6] услуги и иные виды деятельности, поставляемые или осуществляемые во исполнение государственных полномочий органами государственной власти, планируется вывести из-под сферы регулирования двусторонних инвестиционных договоров. Причем критерием для обособления таких услуг и деятельности выступает отсутствие цели извлечения прибыли и конкуренции со стороны других хозяйствующих субъектов.

Итак, сферы регулирования ГАТС и большинства двусторонних инвестиционных договоров пересекаются. Пересечение сфер регулирования международного торгового права и международного инвестиционного права на универсальном уровне может привести к двум возможным негативным сценариям:

1) аннулированию изъятий из ГАТС путем омногосторонивания обязательств по двусторонним инвестиционным договорам с помощью оговорок о наибольшем благоприятствовании в других двусторонних инвестиционных договорах, и

2) аннулированию изъятий, оговоренных в рамках ГАТС, путем омногосторонивания обязательств по двусторонним инвестиционным договорам с помощью оговорки о наибольшем благоприятствовании в ГАТС [13, p. 29].

В письме Правительства РФ от 23.05.2001 № 3129п-П5 «О приостановке процесса ратификации Соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений», адресованном Государственной Думе [7], содержалась просьба  приостановить ратификацию двусторонних инвестиционных договоров, поскольку они не соответствуют позиции Российской Федерации в отношении присоединения к ВТО. В нем говорилось, что из-за оговорки о наибольшем благоприятствовании в двусторонних инвестиционных договорах те исключения из национального режима, которые были достигнуты в переговорах по присоединению к ВТО и в рамках Соглашения о партнерстве и сотрудничестве с Европейскими Сообществами 1994 года, могут быть аннулированы.

Чтобы избежать этого, Правительство РФ включило в Типовое соглашение 2001 года положение о том, что обязательства согласно ВТО будут рассматриваться как максимальные в отношении обязательств Российской Федерации по  двусторонним инвестиционным договорам (абз. 5 ст. 3): «Договаривающиеся Стороны предоставят друг другу режим не более благоприятный, чем тот, который они предоставляют друг другу в соответствии с обязательствами, принятыми по Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО) от 15 апреля 1994 г., включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС), а также любой другой многосторонней договоренностью, которая может быть достигнута с участием обеих Договаривающихся Сторон и которая будет касаться режима капиталовложений» [5].

Однако двусторонние инвестиционные договоры, в которых такое положение не предусмотрено, продолжают действовать. Даже наличие в таких договорах прямого исключения из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании еще не означает, что она не будет применяться. Если государство А предоставляет более благоприятное обращение государству В, оно не будет распространено на государство Б, если оговорка о наибольшем благоприятствовании в основном договоре между А и Б содержит соответствующее исключение. Однако государство Б получит возможность инкорпорировать преимущества, предоставленные государству В, несмотря на наличие исключения, если государство А обязано распространить преимущества, предоставленные четвертому государству Г на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании, содержащейся в договоре с государством Г, из которой не предусмотрено соответствующего исключения [17, p. 147].

Несмотря на это ограничение действия оговорок о наибольшем благоприятствовании в двусторонних инвестиционных договорах, обязательство предоставлять национальный режим, которое содержится в таких договорах между Россией и третьим государством, могло бы равным образом быть омногосторонено с помощью оговорки о наибольшем благоприятствовании в ст. II:1 ГАТС [17, p. 31]. Это также имело бы эффект аннулирования ограничений действия национального режима в Перечне специфических обязательств ГАТС. Чтобы избежать этого, Россия сделала неограниченное по времени изъятие из обязательства режима наибольшего благоприятствования в соответствии со ст. II:2 ГАТС [19]. В результате из-за этого изъятия, относящегося к «мерам относительно инвестиционной деятельности и доступной защите», обязательства ГАТС+ в  двусторонних инвестиционных договорах не будут распространены на всех членов ВТО на основании ст. II:1 ГАТС.

Российская Федерация установила ограничения в отношении национального режима и режима наибольшего благоприятствования, чтобы оставить уровень обязательств неизменным, т. е. уровень, который предусмотрен в ГАТС. Формулировка оговорки об изъятии обязательств согласно Марракешскому соглашению об учреждении ВТО (в редакции Женевского протокола 2014 года) может быть истолкована таким образом, что обязательства России по соглашениям ВТО представляют собой ограничение для всех стандартов обращения с иностранным инвестором согласно двустороннему инвестиционному договору, включая режим наибольшего благоприятствования.

С. Рипинский писал о том, что «обращение в соответствии с двусторонним инвестиционным договором не может быть более благоприятным, чем обращение, предусмотренное соглашениями ВТО» [14, p. 609]. Такое толкование привело бы к существенному ограничению гарантий защиты, предоставленных согласно двусторонним инвестиционным договорам. К некоторым статьям (экспроприация, возмещение ущерба и разрешение споров между договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны) это ограничение явным образом не применяется. Это предполагает, следуя логике от обратного, что все остальное, включая, например, режим наибольшего благоприятствования, подпадает под действие этого ограничения.

Т. Дралле отмечает в этой связи, что материально-правовые гарантии защиты перестали бы в принципе применяться, поскольку они вообще не являются частью режима ВТО [13, p. 32]. Однако нам представляется, что точка зрения С. Рипинского справедлива в отношении тех режимов, которые являются общими для международных инвестиционных и международных торговых договоров, включая режим наибольшего благоприятствования.

Исключение из режима наибольшего благоприятствования по мотивам участия в региональной экономической интеграции. Региональная экономическая интеграция способствует притоку иностранных инвестиций независимо от того, содержатся ли в интеграционном соглашении нормы об инвестициях или нет. Оговорка о наибольшем благоприятствовании в двусторонних инвестиционных договорах представляет угрозу для региональной экономической интеграции. Благодаря исключению по признаку региональной экономической интеграции привилегии, которые государства — участники региональных экономических организаций предоставляют друг другу, не предоставляются третьим государствам в соответствии с оговоркой о наибольшем благоприятствовании. Это исключение характерно для оговорок о наибольшем благоприятствовании в рамках как международного торгового, так и международного инвестиционного права [1], поскольку в противном случае инвесторы из стран, не участвующих в договоре о региональной экономической интеграции, могли бы требовать предоставления им преимуществ, предоставленных в рамках внутриорганизационного инвестиционного режима. Кроме того, не ограниченная исключением оговорка о наибольшем благоприятствовании ослабила бы переговорную позицию регионального экономического объединения и его государств-членов при заключении договора с третьими государствами [18, p. 6].

Региональная экономическая интеграция проходит несколько этапов, в том числе таможенный союз, зону свободной торговли, общий рынок. На любом из этих этапов государства-члены могут предпринимать попытки создать дружественный для инвестиций климат в странах — участницах региональной экономической интеграции, и в исключениях из оговорок о наибольшем благоприятствовании может по-разному предусматриваться их неприменение к различным этапам. Интеграция в сфере инвестиций теоретически может проводиться независимо от интеграции в сфере торговли.

В ГАТС предусмотрен ряд признаков, которым должны отвечать соглашения о региональной экономической интеграции. В соответствии со ст. V «Экономическая интеграция» ГАТС не препятствует никому из членов ВТО участвовать в каком-либо соглашении, направленном на либерализацию торговли услугами между сторонами при условии, что такое соглашение охватывает существенное число секторов услуг и не допускает дискриминацию между сторонами по смыслу ст. XVII «Национальный режим». Статьи XXIV ГАТТ и V ГАТС устанавливают определенные требования к региональным интеграционным объединениям, а также предусматривают процедуру нотификации о создании таких объединений в Совет по торговле товарами и Совет по торговле услугами соответственно. Даже если интеграционное объединение не соответствует установленным ВТО требованиям, ничто не может воспрепятствовать его созданию и функционированию [8]. В инвестиционных договорах обычно такие признаки не предусматриваются.

Однако исключение из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании в двусторонних инвестиционных договорах необходимо только при определенном характере норм о защите инвестиций.

Соглашения о региональной экономической интеграции можно классифицировать в зависимости от содержащихся в них инвестиционных норм на те, которые:

1) содержат положения о защите инвестиций, не имеющие обязательного характера;

2) предусматривают интеграцию в сфере инвестиций только на основе оговорки о наибольшем благоприятствовании. Это означает, что каждый член интеграционного объединения обязуется не проводить различий в обращении с иностранными инвесторами из государств — участников объединения. Однако иностранные инвесторы из таких государств не могут претендовать на национальный режим;

3) содержат оговорку как о наибольшем благоприятствовании, так и о национальном режиме. В таких соглашениях могут быть нормы о внешних сношениях членов регионального экономического объединения в сфере защиты иностранных инвестиций. Если таких норм нет, внутренние правила о либерализации инвестиций могут взять верх над соответствующими государственными нормами;

4) содержат положения о полной интеграции [18, p. 29—36].

Вышеуказанные договоры могут регулировать как либерализацию инвестиций, так и их защиту после учреждения.

Итак, исключение из оговорки о наибольшем благоприятствовании может быть необходимым, причем как в двусторонних инвестиционных договорах, так и в договоре о региональной экономической интеграции, если речь идет о договорах, в которых содержатся нормы о защите инвестиций обязательного характера (все виды в приведенной классификации, кроме первого), а также если двусторонние инвестиционные договоры и договоры о региональной экономической интеграции одновременно регулируют либо либерализацию инвестиций, либо их защиту, либо все стадии инвестиционной деятельности. Другими словами, если в двусторонних инвестиционных договорах содержатся только нормы о защите инвестиций, а в договоре о региональной экономической интеграции — только нормы о либерализации инвестиций, исключение из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании по мотивам региональной экономической интеграции не является необходимым. Это утверждение справедливо и для обратной ситуации, когда предметные сферы оговорок о наибольшем благоприятствовании не совпадают.

Заключение. Таким образом, оговорки о наибольшем благоприятствовании являются широко распространенными и значимыми положениями международных инвестиционных соглашений. На наш взгляд, исключения из действия оговорок, предусмотренные в Проекте статей, не имеют обычно-правового характера и действуют только в том случае, когда это прямо предусмотрено в соответствующем международном инвестиционном соглашении.

Список литературы

1. Ануфриева А.А. Право ВТО и международно-правовое регулирование иностранных инвестиций // Современное право. 2013. № 3. C. 140–143.
2. Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 года // Собрание законодательства РФ. 2012. № 37 (приложение, ч. VI). Ст. 2916–2991.
3. Генеральное соглашение по торговле услугами // Собрание законодательства РФ. 2003. № 37 (приложение, ч. VI). Ст. 2785—2817.
4. Доклад Комиссии международного права о работе ее тридцатой сессии (8 мая — 23 июля 1978 г., A/33/10) // Ежегодник Комиссии международного права: Т. II. Ч. 2. URL: http://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/russian/ilc_1978_v2_p2.pdf (дата обращения: 11.12.2016).
5. О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений: постановление Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 // Собрание законодательства РФ. 2001. № 25. Ст. 2578.
6. О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций: постановление Правительства РФ от 30.09.2016 № 992 // Собрание законодательства РФ. 2016. № 41. Ст. 5836.
7. О приостановке процесса ратификации Соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений: письмо Правительства РФ от 23.05.2001 № 3129п-П5 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
8. Смбатян А.С. Национальный режим регулирования торговли в трактовке органа по разрешению споров ВТО // Международное правосудие. 2013. № 4. C. 114–124.
9. Соглашение между СССР и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений: заключено вг. Москве 08.02.1990 // Собрание законодательства РФ. 2001. № 26. Ст. 2591.
10. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности // Собрание законодательства РФ. 2012. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818–2849.
11. Шумилов В.М. Принцип наиболее благоприятствуемой нации в международном праве (проблемы теории и практики): дис. … канд. юрид. наук. М., 1986.С. 61.
12. Appellate Body Report, Canada — Certain Measures Affecting the Automotive Industry (Canada – Autos), WT/DS56/AB/R. P. 79.
13. Dralle T. A Glance into the Future: The Prospective Investment Law Regime between the European Union and the Russian Federation // Dresden Research Papers on International Economic Law. P. 29, 32.URL: https://tu-dresden.de/gsw/jura/ifve/jfoeffl9/ressourcen/dateien/globaltransaxion/veroeffentlichungen/DreRePIEL_paper_0213?lang=en (дата обращения: 31.12.2016).
14. Ripinsky S. Russia // Commentaries on Selected Model Investment Treaties / ed. by Chester Brown. Oxford, 2013. P. 593—621.
15. Schill S.W. The Multilateralization of International Investment Law. Cambridge University Press, 2009.
16. United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982, Overview and full text.URL: http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm (дата обращения: 31.12.2016).
17. UNCTAD Most-favoured-nation treatment // UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. UNCTAD/DIAE/IA/2010/1. P. 12—13, 31, 147.
18. UNCTAD, The REIO exception in MFN Treatment Clauses. UNCTAD/ITE/IIT/2004/7.
19. WTO, Trade in Services, Russian Federation – Final List of Article II (MFN) Exemptions, GATS/EL/149.URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/serv_commitments_e.htm (дата обращения: 31.12.2016).