Функции товарного знака

УДК 347.772

Страницы в журнале: 138

М.В. Таболо,
студент юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова Россия, Москва t_maxim@mail.ru

Исследуется круг функций, которые товарный знак выполняет на современном этапе развития экономики и определение которых необходимо для применения широко признаваемого функционального подхода к категории товарного знака, выступающего в качестве как методологической основы ее исследования, так и обоснования необходимого объема правового регулирования в данной сфере. На основе анализа различных российских и зарубежных источников формулируется вывод о том, что товарный знак выполняет четыре функции: отличительную, гарантии качества, информационную, рекламную.

Ключевые слова: товарный знак, функция, функциональный подход, право, товар, гарантия, доктрина, производитель, экономика, гудвилл.

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации находится в тесной взаимосвязи с их ролью в экономике. История законодательства об интеллектуальной собственности свидетельствует о том, что правовое регулирование ее объектов выстраивалось постепенно в соответствии с их назначением.
Наиболее верно это для товарного знака, необходимость в котором возникает исключительно в рамках экономических отношений. Отсутствие подобной его роли привело бы к тому, что право товарных знаков как таковое вообще бы не существовало [34, р. 201]. Это всегда должна иметь в виду наука гражданского права, в задачу которой входит среди прочего изучение вопроса о соответствии устанавливаемого одноименной отраслью законодательства регулирования реальным экономическим отношениям [10].

Как для установления такого соответствия, обоснования объема предоставляемой правовой охраны, так и для научного познания категории товарного знака исследователями широко применяется функциональный подход, который предлагает брать за основу понимание практического действия товарного знака в экономической реальности [4; 11; 14]. Разработанный в XX веке американским академиком Ф. Шехтером [39], он доказал свою успешную практическую применимость в различных правопорядках.
Функциональный подход представляется одной из наиболее удачных разработок в теории права товарных знаков, поскольку с его помощью можно правильно обосновать практически любую особенность правового регулирования в этой сфере. Успех данного подхода также проявляется в его применении зарубежными судами в рамках конкретных дел [14; 29]. Остается надеяться, что когда-нибудь он найдет свое отражение и в российской правоприменительной практике1.
Однако для выбора данного подхода в качестве методологической предпосылки исследования товарного знака необходимо решить вопрос об определении функций последнего — вопрос, который практически полностью забывается российской доктриной и которому не придается большого внимания даже исследователями, прямо позиционирующими себя в качестве приверженцев функционального подхода.

Этим вполне можно объяснить, что набор функций товарного знака в работах различных российских правоведов во многом различается, хотя важно иметь также в виду, что определение функций товарного знака обусловливается экономическими условиями, в которых он реализует свое действие, и поэтому варьируется в зависимости от этапа развития общественных отношений.
Последнее утверждение легко подтвердить на примере эволюции такой функции товарного знака, как гарантия качества. Так, в советский период в условиях отсутствия широкого ассортимента товаров, конкуренции между производителями необходимость использования товарного знака определялась исключительно целью «повышения ответственности предприятий за качество выпускаемой ими продукции производственно-технического на-
значения и товаров народного потребления» [16]. Аналогичным образом функционировал товарный знак и во времена купеческих гильдий, которые принуждали своих участников проставлять клейма на производимых ими товарах с целью обеспечить их качество [36].
Однако в свободных рыночных отношениях влияние товарного знака на ответственность правообладателя за качество продукции выступает в совершенно других аспектах: например, в необходимости для нового правообладателя поддерживать прежнее качество товара при передаче исключительного права на товарный знак. Это свидетельствует о том, что проведенные в литературе попытки выделения функций товарного знака неизбежно должны восприниматься сквозь призму новых экономических условий, ведь изначально функциональный подход и был направлен на адекватное соотношение правового регулирования с экономической реальностью [39].

Обобщая существующие в доктрине точки зрения, все же можно отметить некоторое их единство: обычно сомнению не подвергается выделение таких функций, как отличительная, рекламная, информационная, гарантии качества. В определении их сущности имеются некоторые противоречия, но они не оказывают на итоговую концепцию существенного влияния.
Между тем отдельные исследователи предлагают дополнить данный перечень иными функциями. Так, некоторые правоведы считают, что одной из функций товарного знака является предоставление своему владельцу возможности запрещать всем другим лицам использовать тождественное или сходное обозначение в отношении однородных товаров. К примеру, А.К. Шульга выделяет защитную функцию, состоящую в возможности владельца «защитить его предпринимательскую деятельность от недобросовестной конкуренции» [25, с. 25] и предполагающую ограничение возможности третьих лиц выпускать однородные товары с таким же обозначением. Советские исследователи именовали эту функцию охранительной (и связывали ее с охраной интересов государственной экономики) [1, с. 25; 8, с. 26]; в современной российской доктрине подобного наименования придерживается А.А. Тюлькин [22, с. 156].
Однако с тем, что само обозначение выполняет такую функцию, согласиться невозможно. Действительно, п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса РФ запрещает пользование знаком, тождественным с чужим товарным знаком или сходным с ним до степени смешения. Но сам товарный знак по своей природе — лишь обозначение, он не может ограничивать, защищать и т. п.; приводимые же указанными авторами действия относятся к функциям гражданского права в целом. Обратим внимание, что еще Ю.И. Свядосц писал об охране товарных знаков от их незаконного использования как о проявлении охранительной функции буржуазного гражданского права [21, с. 22].
Д.В. Мазаев предлагает выделить экономическую функцию товарного знака, понимая под ней «накопление стоимости исключительного права на товарный знак как нематериального актива хозяйствующего субъекта» [12, с. 41]. Это также представляется излишним. Во-первых, приводимым автором примером экономическая роль товарного знака не исчерпывается. Отдельные исследователи отмечают, что он еще является и правовой предпосылкой развития на своей основе бренда как определенного образа производителя товара, что «позволяет компании строить независимую ценовую политику в условиях… конкуренции» [9, с. 20] и получать дополнительную прибыль в качестве платы за известность и качество. Во-вторых, товарный знак по своей сути является экономическим инструментом, и значит, любая его функция отражает его роль в экономике. Поэтому от выделения некой отдельной экономической функции следует отказаться.

Главная особенность большинства подходов зарубежных правоведов к изучению функций товарного знака заключается в том, что вместо отличительной функции в качестве основной ими часто выделяется функция гарантии происхождения товара (guarantee of origin function). Многие исследователи отмечают ее первостепенную значимость [26, р. 48; 30, р. 80], а Суд Европейского союза долгое время считал ее единственной функцией, имеющей значение с юридической точки зрения [33, р. 2].
Смысл функции гарантии происхождения товара можно описать так: приобретая товар, потребитель понимает, кто конкретно является его производителем, запоминает его, и при совершении дальнейших покупок товарный знак позволяет ему распознать товар одного и того же производителя.
Однако некоторые зарубежные исследователи выделение этой функции в качестве основной нередко ставят под сомнение, отмечая, что в современных условиях потребители обращают мало внимания на производителя товара, ориентируясь при его выборе в первую очередь на сам товарный знак, а также на то качество товара, которое он обозначает и которое им известно из прошлого опыта или рекламы [35, р. 2].
Следует признать, что выделение функции гарантии происхождения товара во многом связано с историческими особенностями развития зарубежной доктрины в области товарных знаков: в силу того, что в конце XIX века, когда эта доктрина начала свое формирование, потребители при выборе товара действительно ориентировались на его производителя, такое понимание отразилось в работах того времени и по традиции перешло в более современные исследования. В России же в конце XIX века функции товарного знака практически не изучались (в качестве исключения следует отметить отсылку к функциям товарного знака в работе А.Г. Неболсина [13]), а в советское время, как отмечалось выше, единственной задачей товарного знака было гарантирование качества. Неудивительно, что исследователи конца 1990-х — начала 2000-х годов не только не относились к обозначению производителя как к главной функции товарного знака, но и не выделяли ее вовсе.

Поэтому следует констатировать отсутствие необходимости переноса данного положения в российскую доктрину. Первоначальное назначение функции гарантии происхождения может быть вполне разделено между двумя другими функциями: информационной (поскольку в некоторых случаях товарный знак все же заключает информацию о производителе товара [2]) и отличительной. Потребители действительно могут проводить различие между товарами в том числе и на основе их производителя, но представить такую ситуацию на современном рынке достаточно сложно.
Существует также альтернативное понимание функции гарантии происхождения товара, объясняющее, что потребители проводят различие не между товарами нескольких конкретных известных им производителей, а между товарами нескольких неизвестных производителей, при условии, что они понимают разницу между товарами и признают сам факт того, что они имеют разного производителя (абстрактная теория происхождения товара) [31]. Другими словами, имеет значение не то, что потребители знают, кто является производителем товара, а то, что они понимают, что товар происходит из определенного источника. Такое понимание и представляется наиболее верным, однако еще больше нивелирует значимость выделения производителя как ориентира для выбора — аналогичный смысл полностью заложен в отличительную функцию. Если различие между товарами проводилось бы посредством товарного знака исключительно на основании производителя товара, один и тот же производитель не мог бы использовать несколько товарных знаков для различных товаров, поскольку в таком случае отличие было бы невозможным [33].
В качестве других функций (которые в противовес отмеченной часто называют второстепенными [31, р. 201]) зарубежные правоведы также выделяют отличительную, гарантии качества и рекламную. Закладываемый в них смысл не имеет существенного отличия от того смысла, который им придают российские исследователи.
Интересным предложением является выделение выразительной (expressive) функции, смысл которой заключается в том, что потребители могут использовать продукцию с известным товарным знаком для демонстрации своей принадлежности к определенной социальной группе. Между тем она не влияет на правовую охрану и, более того, не является общей для всех товарных знаков, в связи с чем не имеет смысла отдельно выделять ее для целей юридического исследования.

Другой обсуждаемой в рамках европейской доктрины функцией является инвестиционная (investment) функция [26, р. 48] (иногда она отличается исследователями от функции накопления (goodwill), хотя трудно обнаружить в этом какую-либо действительную необходимость). Она выделяется для того, чтобы оправдать запрещение бесплатного получения выгоды (freeriding) от чужого товарного знака за счет приобретенной им репутации.
Вопрос о существовании инвестиционной функции был впервые затронут Судом Европейского союза при рассмотрении дела «Interflora v. Marks & Spenser» [27]. Суд указал, что инвестиционная функция «заключается в возможности товарного знака приобретать известность на рынке (reputation), позволяющую привлекать потребителей и поддерживать их лояльность данному товару». Нарушение данной функции, по мнению Суда Европейского союза, возможно в двух вариантах:
1) существенное вмешательство в деятельность правообладателя, способствующую приобретению знаком такой известности, и 2) использование сходного обозначения, ослабляющее приобретенную знаком известность, например в случае, если часть потребителей начинает приобретать товары, маркированные сходным обозначением, вместо тех товаров, которые обозначены товарным знаком, для приобретения которым известности потребовались значительные материальные вложения его правообладателя.

А.С. Ворожевич указывает на то, что данные функции несправедливо игнорируются российской доктриной [3]. Как представляется, в этом и нет необходимости. Товарный знак является элементом гудвилл, и он выступает в этом качестве, когда выполняет все остальные свои функции. Кроме того, российское право на данный момент не знает института размытия товарного знака (dilution) в его зарубежном варианте, а исходя из предложенного выше понимания инвестиционной функции в практике Суда Европейского союза, нарушение функции накопления гудвилл связано именно с данным институтом. Думается, что в силу этих причин необходимость в переносе такой функции в российскую доктрину отсутствует.
Таким образом, зарубежная доктрина не выделяет принципиально новых подходов, которых бы не отражала концепция функций товарного знака, принятая российскими исследователями.
Подводя итог анализу доктринальных предложений, полагаем, что сегодня можно исходить из того, что товарный знак выполняет четыре функции: отличительную, гарантии качества, информационную и рекламную. Попытаемся определить их сущность и выделить некоторые случаи, при которых право устанавливает конкретные последствия их нарушения.

1. Отличительная функция является основной функцией товарного знака, поскольку он является средством индивидуализации. Благодаря товарному знаку потребители способны ориентироваться в большом количестве товаров, предлагаемых рыночной экономикой, выделять среди них конкретные и делать выбор. Другими словами, «польза от товарного знака аналогична той, которая заключается в различии людей по их именам, а не по описаниям их внешности» [38]. Не случайно некоторые исследователи относят имена физических лиц к общему гражданско-правовому институту средств индивидуализации наряду с товарными знаками, фирменными наименованиями и коммерческими обозначениями [5].
Отличительная функция тесно связана с тем, что в российском законодательстве называется различительной способностью. Обозначение, которое не способно помогать отличить один товар от другого, не должно охраняться как товарный знак, что отражено в п. 1 ст. 1483 ГК РФ.Нарушение данной функции может происходить в двух основных ситуациях:
— в случае отсутствия у потребителя понимания того, что два сходных товарных знака обозначают продукцию разных производителей (это является отмеченной ранее частью выделяемой зарубежными исследователями функции гарантии происхождения товара);
— когда товарный знак становится обозначением товаров определенного вида (подп. 1 п. 1 ст. 1483 ГК РФ). В этом случае его правовая охрана должна прекратиться.
2. Функция гарантии качества позволяет товарному знаку символизировать определенный набор полезных свойств, которыми маркированный товар отличается от других аналогичных. По меткому выражению цивилиста начала XX века П.П. Цитовича, «клеймо метит качество товара, настолько за такое качество ручается общеизвестная репутация фирмы, подобно тому, как в пользу надежности векселя говорит солидность подписи одного из индоссантов» [23]. В современных условиях данная функция наиболее ярко отражает амбивалентную природу товарного знака и его важное значение как для правообладателя, так и для потребителей [22]. Так, последнему в условиях широкого ассортимента товарный знак служит «индикатором» качества товара, дает ориентир среди однородных товаров, помогает выбрать продукцию с заранее известными качественными характеристиками. Значимость же данной функции для производителя товара в том, что она обеспечивает стабильный спрос, который является несомненным преимуществом в условиях рыночной экономики, а также повышает экономическую ценность товарного знака.
Функция гарантии качества нарушается тогда, когда третье лицо использует сходное с зарегистрированным товарным знаком обозначение в отношении продукции значительно более низкого качества, чем продукция правообладателя товарного знака. Подобное нарушение является в зарубежном праве одной из форм «размытия» (dilution) товарного знака, а именно его «очернением» (tarnishment), и запрещается потому, что снижает привлекательность товарного знака в глазах потребителей, влечет неблагоприятные последствия для правообладателя в виде снижения прибыли от продаж маркированных товаров.
3. Информационная функция предполагает, что товарный знак является своего рода носителем информации об обозначенном товаре и о его правообладателе.
Кроме того, отдельные исследователи [15, с. 111; 17, с. 12] понимают под информационной функцией предоставление сведений о качестве товара, однако в настоящем исследовании это проявление сущности товарного знака отнесено к функции гарантии качества.
Информационная функция товарного знака нарушается в случаях введения потребителей в заблуждение относительно товара или его правообладателя. Если подобное затруднение функционирования обозначения будет выявлено на стадии его регистрации, правовая охрана в качестве товарного знака ему не предоставляется в соответствии с п. 3 ст. 1483 ГК РФ.
4. Рекламная функция заключается в том, что благодаря товарному знаку маркированная им продукция получает известность среди потребителей. Это происходит не только в случаях прямого использования товарного знака в рекламе. Распространение информации о товаре между потребителями однородной продукции может иметь место также при других способах продвижения товаров, которые рекламой не являются, и даже при простом разговоре потребителей о товаре между собой — при этом они также используют товарный знак для идентификации товара.
Рекламная функция очевидно нарушается тогда, когда другие лица используют зарегистрированный товарный знак с целью привлечения внимания потребителей к своим товарам. Суд Европейского союза в деле «Google France» охарактеризовал нарушение рекламной функции как такое использование сходного товарного знака, которое «оказывает прямое воздействие на использование правообладателем своего товарного знака как фактора стимулирования сбыта товаров и как инструмента коммерческой стратегии» [28].

Использование товарного знака в рекламе входит в содержание правомочия правообладателя по использованию знака. Поэтому другие лица, используя чужой зарегистрированный товарный знак, нарушают исключительное право, даже если делают это не умышленно.
Так, в 2009 году Федеральным арбитражным судом Московского округа было рассмотрено дело о привлечении к ответственности лица, случайно продемонстрировавшего в своем рекламном ролике чемоданы, обозначенные чужим товарным знаком. В отсутствие согласия правообладателя такие действия были признаны нарушением прав на товарный знак, поскольку даже косвенное использование чужого товарного знака нарушает право на такой знак, вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемых товаров [20]. От себя добавим, что в этом случае очевидно нарушение рекламной функции — реклама в любом случае влияет на известность товарного знака, его привлекательность в глазах потребителей, и возможность определять степень и направленность такого влияния должна предоставляться только правообладателю.
Стоит иметь в виду, что все эти четыре функции тесно взаимосвязаны и должны всегда рассматриваться с точки зрения такой взаимосвязи. Так, рекламная функция способствует укреплению различительной способности товарного знака и, соответственно, выполнению отличительной функции; в основе проведения различия между товарами может лежать качество товаров и, соответственно, имеет значение функция гарантии качества.
Именно такой круг функций является наиболее исчерпывающим и удачно отражает роль товарного знака в современной экономике. Надеемся, что его четкое определение будет способствовать дальнейшему использованию функционального подхода в качестве методологической основы для исследования товарных знаков.

Список литературы

1. Адуев А.Н., Белогорская Е.М. Товарный знак и его правовое значение. М.: Юридическая литература, 1972. С. 25.
2. Веркман К. Товарные знаки: создание, психология, восприятие. М., 1974.
3. Ворожевич А.С. Защита брендов: стратегии, системы, методы. М.: Проспект, 2017.
4. Ворожевич А.С. Незаконное использование товарного знака: понятие, меры ответственности // Вестник гражданского права. 2015. № 6. С. 7—46.
5. Гаврилов Э. О средствах индивидуализации в гражданском праве // Хозяйство и право. 2016. № 10. С. 75—87.
6. Гаврилов Э. Средства индивидуализации и качественные характеристики товаров // Хозяйство и право. 2014. № 3. С. 13—27.
7. Городов О.А. Право на средство индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: ВолтерсКлувер, 2006.
8. Гук С.Х. Стимулирующая роль товарных знаков в обеспечении качества продукции. Киев: УкрНИИНТИ, 1982. С. 26.
9. Зверева Е.А. Проблемы правового регулирования брэндинга в Российской Федерации. М., 2004. С. 20.
10. Красавчиков О.А. Советское гражданское право. Т. 1. М.: Высшая школа, 1985.
11. Кудаков А.Д. Неиспользование товарного знака как основание для прекращения его правовой охраны: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006.
12. Мазаев Д.В. Гражданско-правовая защита прав на товарные знаки. М.: ВАКО, 2013. С. 41.
13. Неболсин А.Г. Законодательство о фабричных и торговых клеймах в России и заграницею. Спб., 1886.
14. Никулина В.С. Правовая защита товарного знака и борьба с недобросовестной конкуренцией. М.: Статут, 2015.
15. Орлова В.В. Теория и практика индивидуализации в сфере интеллектуальной собственности: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 111.
16. О товарных знаках: постановление Совета министров СССР от 15.05.1962 № 442 (утв. приказом Госкомизобретений СССР от 25.06.1962 № 144а) // Собрание постановлений Правительства СССР. 1962. № 7. Ст. 59.
17. Петров И.А. Охрана товарных знаков в Российской Федерации. М., 2002. С. 12.
18. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016 № А07-21894/2015.
19. Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 10.06.2015 № С01-448/2015 по делу № СИП-1016/2014.
20. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.08.2009 № КГ-А41/4778-09 по делу № А41-5137/08.
21. Свядосц Ю.И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М.: ЦНИИПИ, 1969. С. 22.
22. Тюлькин А.А. Функции средств индивидуализации // Вестник Пермского университета. Серия: Юридические науки. 2014. № 2. С. 150—159.
23. Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. М., 2005.
24. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Фирма «Спарк», 1995.
25. Шульга А.К. Товарные знаки как средство индивидуализации товара, работ и услуг. М.: Юрист, 2010. С. 25.
26. Beier F. Territoriality of Trade Mark Law and International Trade // International Review of Industrial Property and Copyright Law. 1970. Р. 48.
27. CJEU 22 September 2011, Case C-323/09, Interflora v. Marks & Spencer.
28. CJEU 23 March 2010, Case 236/08, 238/08, Google France SARL and Google Inc. v. Louis Vuitton Malletier SA.
29. Cohen T. The function theory in trade mark law and the holistic approach of the ECJ // Verbindendrecht, liber amicorum K.F. Haak. Kluwer: 2012. P. 177.
30. Hart T., Fazzani L., Clark S. Intellectual Property Law. Palgrave Macmillan, 2009. Р. 80.
31. Hertzog D. Functional Theory in Trade Mark Law // 61 Annals, University of Stellenbosch. 1981. № 1.
32. Howe H. Concepts of Property in the Intellectual Property Law. Cambridge University Press, 2013.
33. Kaseke E. Trademark Dilution: a Comparative Analysis: doctor of law thesis. University of South Africa, 2006. Р. 2.
34. Kur A., Dreier T. European Intellectual Property Law: texts, cases and materials. Edward Elgar, 2013. Р. 201.
35. Michaels A. A Practical Guide to Trademark Law. Sweet & Maxwell, 2002. Р. 2.
36. Patel S. Trademarks and the Third World // World Development. 1979. Vol. 7.
37. Peguera M. Trademark Functions and Trademark Rights // Materials of 14th Intellectual Property Scholars Conference. US Berkley School of Law, 2014. P. 102.
38. Posner R., Landes W. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Harvard University Press, 2003.
39. Schechter F. The Rational Basis of the Trademark Protection // Harvard Law Review. 1927. Vol. 40. № 6.