Автор благодарит Агеева А.И. за представленную возможность написания материала, а также за вариативность и нестандартные вопросы при подготовке аналитической статьи.
Автор рассматривает ситуацию, в которой уполномоченное учреждение органа власти проводит негосударственную экспертизу в строительстве. В свою очередь антимонопольный орган вменяет учреждению нарушение Федерального закона «О конкуренции» (при отсутствии нормативных обоснований с позиции предположений и косвенных обстоятельств). Автор делает акцент на том, что изменения в действующем законодательстве РФ направлены на устранение монополии со стороны государства в отношении проведения экспертиз в строительстве.
Европейский Суд по правам человека заключает, что ключевой особенностью экспертизы (в нашем случае в строительстве) является право выбора участником соответствующего учреждения (в нашем случае этот критерий учитывается: негосударственная экспертиза является альтернативной государственной экспертизе), специалисты которого обладают требуемыми знаниями соответствующей экспертизы. То есть у участника нет препятствий для привлечения экспертов на рынке соответствующих услуг (Постановление Европейского Суда по правам человека от 11.12.2008 по делу «Шулепова против Российской Федерации», Решение Европейского суда от 31.08.1999 по делу «Эммануэлло против Италии»).
Другими словами, право рационального выбора экспертизы (государственной или негосударственной) исключает возможность ограничения на рынке конкуренции.
Появление института негосударственных экспертиз создает конкурентные условия на строительном рынке.
Выступая в апреле 2010 г. в Государственной Думе, премьер-министр В.В. Путин особое внимание уделил вопросам госконтроля в строительстве, отметив, что «будет ликвидирована монополия государственных структур на проведение экспертизы проектов». Затем Минрегион России вынес на рассмотрение Правительства РФ проект федерального закона об изменениях в Градостроительном кодексе РФ, которые предусматривают существенное расширение полномочий негосударственной экспертизы. Правительство РФ издало Распоряжение от 15.06.2010 № 982-р, в котором наметило ряд мер в целях совершенствования регулирования строительной отрасли, осуществления контрольно-надзорных функций и предоставления государственных услуг в области градостроительной деятельности. Помимо снятия избыточных административных барьеров, упрощения порядка согласования документов территориального планирования и предоставления земельных участков для строительства Правительство РФ предложило обеспечить реализацию мероприятий, направленных на развитие системы негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.
Необходимость актуализации и реформирования системы градостроительных экспертиз, создания механизмов обеспечения ответственности и аккредитации организаций, осуществляющих такую экспертизу, определена в п. 15 Плана мероприятий по совершенствованию контрольно-надзорных и разрешительных функций и оптимизации предоставления государственных услуг в области градостроительной деятельности (утв. распоряжением Правительства РФ от 15.06.2010 № 982-Р), согласно которому альтернативой сложившейся естественной монополии государственных органов экспертизы должна стать система негосударственной экспертизы.
Законопроектом также вводится негосударственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий как альтернатива государственной экспертизе (создания конкурентных условий на строительном рынке).
Введение негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации, будет способствовать сокращению сроков подготовки проектной документации и строительства зданий и сооружений (Заключение Комитета по строительству и земельным отношениям от 05.05.2011 № 151 «По проекту Федерального закона № 417505-4 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», 28.11.2011 подписан Президентом РФ (№ 337-ФЗ).
Тем самым изменениями, внесенными в Градостроительный кодекс РФ Федеральным законом от 28.11.2011 № 337-ФЗ, предусмотрено формирование института негосударственной экспертизы как альтернативы действующей государственной экспертизе проектной документации и результатов инженерных изысканий с целью ликвидации монополии государственной экспертизы, сокращения случаев, требующих обращения на федеральный уровень экспертизы (Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации»).
В качестве подтверждения вышеприведенной позиции в отношении института негосударственной экспертизы в строительстве обратимся к региональной практике.
Как отмечается в Постановлении Липецкого областного Совета депутатов от 19.04.2012 № 102-пс «О докладе Липецкого областного Совета депутатов за 2011 год «О состоянии законодательства Липецкой области», в связи с принятием Федерального закона от 28 ноября 2011 года № 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» устранена монополия государственной экспертизы. Предусматривается две формы экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий: государственная и негосударственная. Застройщику или техническому заказчику предоставлено право выбора одной из указанных форм, а перечень объектов, проектная документация и результаты инженерных изысканий которых подлежат государственной экспертизе, является исчерпывающим.
Другой пример. В Постановление администрации Тамбовской области от 09.04.2010 № 413 «Об утверждении комплексной региональной программы развития конкуренции в Тамбовской области» отмечается, что упрощение процедуры выдачи разрешений на строительство и разработку технических регламентов, а также внедрение в регионе института негосударственной экспертизы, равноценного государственной, позволит решить ряд важнейших задач, направленных на снижение административных барьеров в инвестиционно-строительной сфере.
Как отмечается в одном судебном деле, негативные последствия для конкуренции на товарном рынке (в строительстве) не могут возникнуть, поскольку существует не только государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий, но и имеет место негосударственная экспертиза проектной документации и инженерных изысканий (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2016 по делу № А46-1265/2016).
Антимонопольный орган полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении антимонопольного нарушения лишь в том случае, когда нарушение хозяйствующим субъектом, либо соответствующим органом действующего законодательства привело, либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.
В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (выявлены товарный рынок и состояние конкуренции на нем, какие хозяйствующие субъекты действуют на соответствующем рынке и в чем выразилось получение ими преимуществ).
Более того, частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу
В каждом случае, антимонопольный орган обязан проводить надлежащим образом проверку и не должен выносить решение на основании предположений и косвенных доказательств, не отвечающих признакам относимости и допустимости.
В частности, антимонопольный орган должен установить товарный рынок и состояние конкуренции на нем, и каким образом, например, отказ заявителя в выдаче разрешения на строительство ограничивает конкуренцию или может привести к ее ограничению, какие хозяйствующие субъекты действуют на соответствующем рынке и в чем выразилось получение ими преимуществ (Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2019 № 306-КГ18-23477).
Повторюсь, любое лицо имело возможность обратиться за подготовкой экспертизы в любую другую организацию, оказывающую услуги по подготовке подобной экспертизы.
Однако в отдельных случаях антимонопольная служба считает, что действие (бездействие) уполномоченных учреждений в совмещении функций органов государственной власти субъектов РФ по проведению экспертизы и функций хозяйствующих субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность на рынке негосударственной экспертизы, нарушают часть 3 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Также часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещает наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями государственного контроля и надзора, если иное не установлено в одном из двух Федеральных законов, прямо поименованных там же, в части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.
Следует обратить внимание, что часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции не содержит указание на обязательное наличие негативных последствий или угрозы их наступления, как для конкуренции на каком-либо товарном рынке или торгах, так и на какие-либо другие негативные последствия. То есть этот запрет носит безусловный характер, а описываемые действия запрещены, даже если они оказывают влияние на рынок, конкуренция на котором отсутствует.
Закрепленный данной нормой запрет распространяется прежде всего на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.
Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.
Таким образом, действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом.
Например, правовое положение автономных учреждений (которые могут являться уполномоченными учреждениями, проводящими негосударственную экспертизу), порядок их создания, реорганизации и ликвидации, цели, порядок формирования и использования их имущества, основы управления автономными учреждениями, основы отношений автономных учреждений с их учредителями, с участниками гражданского оборота, ответственность автономных учреждений по своим обязательствам определены Федеральным законом от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях».
На основании части 1 статьи 2 названного Закона автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в том числе при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах).
В силу статьи 4 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» основной деятельностью автономного учреждения признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых автономное учреждение создано (часть 1). Государственное (муниципальное) задание для автономного учреждения формируется и утверждается учредителем в соответствии с видами деятельности, отнесенными его уставом к основной деятельности (часть 2). При этом финансовое обеспечение выполнения государственного (муниципального) задания осуществляется с учетом расходов на содержание недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества, закрепленных за автономным учреждением учредителем или приобретенных автономным учреждением за счет средств, выделенных ему учредителем на приобретение такого имущества, расходов на уплату налогов, в качестве объекта налогообложения по которым признается соответствующее имущество, в том числе земельные участки.
Изложенное свидетельствует о том, что Федеральным законом от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» предусмотрено государственное (муниципальное) финансирование содержания недвижимого имущества.
Финансовое обеспечение мероприятий, направленных на развитие автономных учреждений, перечень которых определяется органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя, осуществляется за счет субсидий из соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации (часть 3 статьи 4 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»).
Из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации могут предоставляться субсидии бюджетным и автономным учреждениям на иные цели.
Определенное значение в этой связи имеет и то обстоятельство, что единственным учредителем уполномоченного учреждения является орган власти.
Другими словами, государственная и негосударственная экспертиза имеет место на уровне органов государственной власти.
Учитывая, что основной целью деятельности уполномоченного учреждения, является экспертиза. Данное учреждение вправе использовать любые не только государственную, но и негосударственную форму экспертизы (Определение Верховного Суда РФ от 18.07.2007 N 72-Г07-6).
Следует заметить, что в правоприменительной практике делаются попытки возведения глухой стены между публично-правовой категорией «орган власти» и частноправовой категорией «учреждение». Так, Верховным Судом Российской Федерации, рассматривавшим в кассационном порядке вопрос о соответствии анализируемой норме Федерального закона «О защите конкуренции» акта органа власти субъекта Федерации, указано, что необходимо указать, в чем выражается властный характер деятельности учреждения (наделено ли оно юрисдикционными полномочиями), что отличает любой контрольно-надзорный орган исполнительной власти от государственного учреждения (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2007 № 55-Г07-3).
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 10083/12 указано, что при вменении ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции в части незаконного наделения хозяйствующего субъекта функциями органа государственной власти, необходимо доказать наличие ограничивающих конкуренцию согласованных действий истцов.
В данном случае любое лицо имеет возможность обратиться за подготовкой экспертизы в любую другую организацию, оказывающую услуги по подготовке подобной экспертизы.
При таких обстоятельствах можно заключить о наличии оснований для признания незаконным предписания в части установления нарушений уполномоченным учреждением части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции (Постановление ФАС Московского округа от 01.06.2012 по делу № А40-79888/11-139-675, Определением ВАС РФ от 19.07.2012 № ВАС-8881/12, Постановление ФАС Московского округа от 01.06.2012 оставлено в силе).
Более того, антимонопольный орган должен представить доказательства того, что орган власти и уполномоченное учреждение совершили какие-либо согласованные действия, влекущие ограничение конкуренции хозяйствующих субъектов на соответствующем рынке. В противном случае, у антимонопольного органа отсутствуют правовые притязания (без нормативного обоснования) в отношении неправомерных действий органа власти и уполномоченного учреждения (Определение ВАС РФ от 13.03.2014 № ВАС-2175/14).
Передача полномочий органом государственной власти специализированному учреждению на проведение негосударственной экспертизы не препятствует другим хозяйствующим субъектам вести аналогичную деятельность. Наделение учреждения полномочиями по выполнению определенного вида работ (негосударственной экспертизы) в указанной сфере не свидетельствует о передаче органом власти принадлежащих ему функций (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.08.2015 по делу № А27-15996/2014).
Необходимо учитывать, что учет и принятие предложений в отношении проведения негосударственных экспертиз входит в исключительную компетенцию органа власти. (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22.11.2016 по делу № А36-809/2016).
На основании вышеизложенного можно заключить, что решение антимонопольного органа в подобных ситуациях является неправомерным, поскольку не доказывает вины в действиях уполномоченного учреждения.
Спасибо за ваш голос!
Вы уже проголосовали!